La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoctava, de 15 de diciembre de 2017 desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Creaciones e Investigaciones Electrónicas, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el seno del procedimiento nº 419/2013. En el caso la demandante, Theodor Bergan Gmbh & CO. KG, es una empresa alemana, con sede en Hamburgo (Alemania), que fabrica y comercializa internacionalmente máquinas de juego «tragaperras» del tipo ruleta. Por su parte, la demandada, Creaciones e Investigaciones Electrónicas, S.L., es una empresa española, radicada en Algete (Madrid), que también fabrica y comercializa máquinas del mismo tipo. La parte actora alegaba en su demanda que el comportamiento de la segunda había incurrido en maniobras de conducta desleal por imitación de la máquina de juego de la primera, creación de confusión sobre las prestaciones de ambas entidades y producción de engaño sobre el origen de estos productos. El Juzgado de primera instancia se descartó la concurrencia de los dos primeros tipos de ilícito concurrencial, pero se apreció el mencionado en último lugar. Se consideró por el juzgador que la impresión en un tamaño relevante en el frontal de la máquina de la expresión «Germany», generaba una asociación con un posible origen germano de ese producto, lo que nada tenía que ver con la realidad. Se entendió que se trataba de una conducta desleal de engaño, por lo que se condenó a la parte demandada a quitar dicha mención de sus aparatos, así como a retirar del mercado a las que lo llevaran inserto y a costear la publicación de la sentencia
en dos revistas del sector. De acuerdo con la Audiencia «la invocación que se efectúa por la apelante de la previsión del artículo 4 de la LCD (ámbito territorial) en su versión previa a la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, está fuera de lugar, pues con esta modificación legal fue suprimida dicha norma y hay conductas de la parte demandada objeto de litigio que son posteriores a la vigencia de la nueva normativa. Esa supresión responde, como indica la exposición de motivos, al impacto del Reglamento (CE) n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»). Alega, además, la recurrente que si se acude al artículo 6.1 del Reglamento (CE ) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), el territorio concernido sería Namibia, porque allí es donde se dan las relaciones de competencia o se afectan los intereses colectivos de los consumidores. Este planteamiento, sin embargo, no puede ser aceptado por este tribunal, porque implicaría desconocer que la demandada no lleva sus productos a Namibia para venderlos allí, sino que los está vendiendo en España a los clientes que aquí acuden a adquirirlos, aunque luego se los lleven ellos al exterior.  En cualquier caso, el alegato de la parte demandada tampoco podría prosperar aunque admitiéramos la aplicabilidad al fondo de la controversia del Derecho de Namibia. Porque en ese caso, como reconoce la propia apelante, el problema hubiera sido la falta de prueba del contenido de esa normativa y el resultado de ello no hubiera tenido que ser, como pretende dicha parte, la desestimación de la demanda, sino la resolución del litigio aplicando el Derecho nacional español». Y añade la Audiencia «si, finalmente, no se prueba el Derecho extranjero, la mejor de las soluciones pasa porque el tribunal enjuiciador proceda a la aplicación, siquiera de manera sustitutiva, del Derecho material del foro («Back To Lex Fori Rule»), en este caso el español, para resolver la contienda (sobre la admisibilidad de esta solución, véase la sentencia del TC 155/2001, de 2 de julio . Esto supondría tener que acudir a las previsiones de la Ley de Competencia Desleal (LCD) española, ante la falta de aportación de prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero por parte de la demandada, que es la que invocaba la pertinencia de su aplicación, por lo que el recurso no podría prosperar».