La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 12 de septiembre de 2019 (Ponente: Jesús María Santos Vijande) desestima una demanda de anulación contra un laudo Parcial en un procedimiento arbitral administrado por la Corte Española de Arbitraje. Dentro de las extensas consideraciones de la presente decisión, que reproduce literalmente textos procedentes de decisiones anteriores, cabe resaltar las siguientes:

«(…) La Sala no puede menos de compartir la racionalidad de la minuciosa valoración probatoria efectuada por el Árbitro a la hora de entender existente la voluntad de OHL de someter a arbitraje las controversias deducidas en los procedimientos arbitrales acumulados.Apreciamos que la voluntad inequívoca que demanda la doctrina jurisprudencial supra expuesta está cumplidamente motivada en el Laudo, que analiza sin el menor atisbo de arbitrariedad los actos precedentes, coetáneos y posteriores de OHL al 3 de agosto de 2017 para justificar la existencia y consiguiente vinculación del Acuerdo que documenta el Acta de esa fecha, por una parte, y, por otra, cómo OHL se sometió a arbitraje en la reunión de 8 de septiembre de 2017, pese a no firmar el acta que plasma lo allí acordado, y ello en virtud de actos concluyentes de OHL, de actos suficientemente expresivos de su voluntad de someterse a arbitraje. De entrada, el Laudo -sin objeción relevante en la demanda de anulación- despeja cualquier duda sobre la prevalencia de lo pactado respecto de sí mismos por los socios españoles en general, y en particular en materia de sumisión a arbitraje, sobre lo establecido en el Consortium de socios españoles y saudíes (cfr. §§ 663 a 674). Nada ha lugar a añadir a lo allí manifestado».

«(…) Alguna precisión añadida requiere el análisis sobre la existencia del convenio arbitral que documenta el Acta de 8 de septiembre de 2017; convenio que justificaría la segunda solicitud de arbitraje, con ampliación de la controversia suscitada en el procedimiento 508/2017, que da lugar al expediente 519/2018 finalmente acumulado al 508/2017. Hoy no cabe dudar -tampoco con la Ley de 1988- de que el requisito de forma escrita contenido en el art. 9.3º LA es un requisito ad probationem y no ad solemnitatem, de modo que en este punto la cuestión sobre la validez del convenio arbitral queda limitada a establecer si, en virtud de las normas que regulan la prueba, puede entenderse acreditada la constancia documental que la Ley demanda… Y esto es así con mayor razón cuando se repara en «el criterio antiformalista» que expresamente proclama el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley, plasmado, entre otros, en los apartados 3 y 5 del art. 9 LA. Aun reconociendo la exigencia de que el convenio arbitral conste por escrito y que la Ley contempla las diversas modalidades de constancia escrita , la Exposición de Motivos es muy clara cuando afirma que «la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma». Pues bien, aunque el Acta de 8 de septiembre de 2017 no está firmada por OHL, el Laudo la valora sin sombra de arbitrariedad y de modo concorde con la doctrina de la Sala Primera al entender que documenta válidamente un convenio arbitral».

«(…) Vista la conclusión alcanzada sobre la existencia de convenios arbitrales válidamente emitidos, el compromiso arbitral documentado por el Acta de 3 de agosto ni permite inferir que se supedita su validez a la unánime aprobación del acta de misión -como si hubiese una previsión en tal sentido que pudiese condicionar la virtualidad misma del convenio-: la Sala coincide con el Laudo en que dicha Acta nada deja al arbitrio de nadie en relación con la existencia misma de la sumisión a arbitraje. Convenio que, in casu, tampoco es expresión de cláusula patológica alguna -en sentido propio-, esto es, de un pacto que por sus propias e infranqueables previsiones haga imposible llevar a efecto el arbitraje en los términos en que ha sido pactado. En cambio, el eventual -aquí real- desacuerdo en la firma de las actas de misión, consideradas en anuencia con lo que propiamente son, no bloquea el arbitraje: el acta de misión, según el art. 20 del Reglamento de la Corte a la que las partes han encomendado la administración del arbitraje, debe recoger ciertas menciones básicas (árbitro, partes, controversia, idioma…) y las precisiones relativas a las reglas aplicables al procedimiento y el calendario de actuaciones. Ahora bien; la Sala de nuevo coincide con el árbitro en que el Acta de Misión no equivale a un convenio arbitral, ni entraña per se un acto de imprescindible renovación del consentimiento expresado en aquél…».

«(…) El ‘acta de misión’ sirve, sin duda, para delimitar el objeto del arbitraje y configurar el procedimiento; puede ser incluso idónea para confirmar por vía exegética la existencia de un convenio dudoso; pero no es apta para excluir de forma unilateral un arbitraje válidamente pactado (…). Existiendo convenio arbitral y habiéndose instado el arbitraje, si las partes no firman el acta de misión será cometido, en su caso, de la Corte y, en último término, siempre del árbitro resolver sobre los plazos y trámites del procedimiento arbitral, tal y como le habilita el art. 25.2º LA a falta de acuerdo de las partes y/o de previsión al efecto en el Reglamento de la Corte que administre el arbitraje. Precisamente por mor de ese título legal habilitante tampoco entraña irregularidad alguna -y menos con virtualidad invalidante- el hecho de que el Árbitro haya sometido a la Corte la aprobación de las Actas de Misión, ceñidas al ámbito que les es propio en su configuración reglamentaria: como marco procesal de solución del debate y siempre sin suplantar el ámbito de decisión exclusivamente atribuido al Árbitro. Ha de desestimarse pues la concurrencia de la causa de anulación invocada al amparo del art. 41.1º.a) LA: OHL sometió a arbitraje las controversias ventiladas en los arbitrajes acumulados supra reseñados sin que a ello obste en modo alguno que no haya firmado las respectivas actas de misión»

«(…) Es verdad que el nudo gordiano de la cuestión radica en percatarse de la verdadera naturaleza del deber de revelación instaurado por el art. 17.2º LA. Este precepto solo mediatamente trata de preservar la imparcialidad o la independencia del árbitro y por extensión de la Corte Arbitral; su finalidad directa es otra y más amplia: a modo de «garantía institucional» -en el sentido técnico de la expresión-, busca preservar el riesgo de que el procedimiento arbitral se desarrolle sin las debidas garantías y/o con menoscabo del derecho de las partes a elegir con verdadera libertad a los árbitros y a las Instituciones llamadas a administrar el arbitraje: la norma, trasunto casi literal del art. 12.1º de la Ley Modelo Uncitral, se ordena a la salvaguarda de la transparencia en el procedimiento arbitral y a que, a resultas de ella, impere la libertad de las partes, de forma que sea posible tanto recusar con el debido fundamento como rechazar recusaciones infundadas, como que las partes acepten y den por buenas ciertas causas que pudieran propiciar recusaciones siempre que no resulte comprometido el principio de igualdad en la designación de árbitros, y todo ello sobre la base de la adecuada información aportada por el árbitro, de las explicaciones que las partes puedan recabar -art. 17.2, 2º inciso LA- y de la prueba que se pudiera proponer y practicar al respecto en el seno del propio procedimiento arbitral. Las consideraciones que acabamos de hacer aparecen muy acertadamente reflejadas en la Introducción a las Directrices de 2014 de la IBA, que identifica a la perfección la ratio iuris del art. 17.2º LA, equivalente al art. 12.1 Ley Modelo UNCITRAL, cuando dice: ‘…’. Esta perspectiva de análisis permite enfocar adecuadamente las consecuencias de la infracción del deber de revelación: por supuesto que lo no revelado ha debido ser manifestado y, por esa razón, ha de tener una cierta entidad: la suficiente como para suscitar dudas justificadas sobre la imparcialidad y/o la independencia del árbitro y/o de la Corte; pero hoy no cabe cuestionar -es conteste y reiteradísima la jurisprudencia nacional e internacional sobre la apariencia de imparcialidad- que las dudas no son certezas, y menos certezas que puedan ser apreciadas a posteriori y sin que se haya practicado prueba alguna al respecto».

«(…) Abonan esta conclusión algunas consideraciones añadidas sobre el art. 17.2 LA. En primer lugar, no está de más traer a colación que el art. 17.2 LA instaura un deber de revelación más amplio que el de su precedente, el art. 17.3 LA de 1988, que circunscribía ese deber a aquello que pudiera concernir a los motivos de recusación de los árbitros, que, en sustancia, eran las causas de abstención previstas en el art. 219 LOPJ para los Jueces y Magistrados (art. 17.1 LA de 1988). Es comúnmente admitido que la nueva norma prevé un deber más estricto: el árbitro ha de revelar todo cuanto pueda dar lugar a dudas justificadas… El deber de revelación existe aun cuando el árbitro -o los miembros de la Corte que intervienen en la administración del arbitraje- sean y se sientan imparciales e independientes, y existe porque no se trata solo de preservar esas dos garantías esenciales a todo arbitraje, a toda decisión jurisdiccional o a ella equivalente; se trata también de salvaguardar la verdadera libertad de las partes en la designación de árbitros y de Cortes, como expresión de la mayor flexibilidad del arbitraje, también en este punto, respecto de la Jurisdicción. Ahora bien, esa mayor libertad discurre en un doble sentido: por un lado, permite a las partes aceptar, en determinados casos, que un Árbitro laude cuando un Juez no podría hacerlo; pero también ha de permitir que la parte interese el apartamiento de un Árbitro -su tacha, tal y como autorizan no pocos Reglamentos, o incluso su recusación- y que se practiquen cuantas pruebas sean necesarias para aceptar o rechazar, con el debido fundamento, la solicitud de apartamiento del Árbitro. Es admisible, en recta razón, con arreglo a la lógica y al principio de normalidad en la valoración probatoria, lo que afirma la Directriz IBA 3.C) de sus «Normas Generales»: » se infiereque un Árbitro que revela ciertos hechos o circunstanciasque pudieran generar dudas acerca de su imparcialidad e independencia, se considera a sí mismo independiente e imparcial respecto de las partes, a pesar de haber revelado tales hechos o circunstancias y, por consiguiente, capaz de cumplir con sus deberes de árbitro. De lo contrario el árbitro no habría aceptado la designación desde un principio o habría renunciado». Ahora bien; al explicar esta «directriz» de nuevo la IBA atiende a la naturaleza jurídica del deber de revelación: » La revelación de hechos no implica la existencia de un conflicto de intereses… El propósito de revelar algún hecho o circunstancia es permitir a las partes juzgar por sí mismas si están o no de acuerdo con el criterio del árbitro -o de la Corte que acepta administrar el arbitraje- y, si así lo estiman necesario, averiguar más sobre el asunto…». No se trata solo de que el árbitro o la Corte no reveladores puedan por ese hecho ser recusado o apartada respectivamente; se trata también, e incluso antes, de que el procedimiento arbitral ha de preservar la libertad de las partes en la designación de árbitros y de instituciones administradoras del arbitraje y su real posibilidad de acreditar la verdadera significación de un hecho que pueda suscitar dudas fundadas sobre el árbitro o la Corte a la vista de sus relaciones con una de las partes. A la luz de las precedentes consideraciones y sobre la base de hechos incontrovertidos cumple, acto seguido, analizar la virtualidad anulatoria de la denuncia de infracción del deber de revelación que suscita OHL».

«(…) Este Tribunal no aprecia en el proceder acreditado de la Corte Española de Arbitraje el menor indicio de parcialidad por la infracción del deber de revelación que se denuncia. La Corte de Arbitraje «no revela» la reunión habida con Letrados de HSF sin la menor mala fe: actúa en la creencia de que el arbitraje se va a instar por todos los socios españoles. Aunque no es imposible desde el punto de vista más objetivo de la preservación de la apariencia de imparcialidad, difícilmente puede aparecer comprometida la neutralidad de la Corte cuando ésta actúa en la conciencia de que la solicitud de información a la que atiende no discrimina entre partes, pues todas van a solicitar el arbitraje de forma consensuada. A lo que cabe añadir que la ocultación de la reunión no es propiamente tal: si la Corte actuaba en la creencia de que HSF representaba a un conjunto de mercantiles que de común acuerdo iban a instar un arbitraje, perfectamente pudo colegir -como en efecto sucedió- que de esa reunión todas las sociedades iban a ser conocedoras. Y lo que es más importante aún: en el contexto de arbitraje consensuado en el que se produce el contacto previo a la solicitud de arbitraje entre HSF y la CEA, tampoco consta acreditado que la CEA efectuara indicaciones o prestara un asesoramiento que pudiera comprometer su neutralidad en un momento ulterior: ni está probado que propusiera una terna inicial de árbitros -la iniciativa fue de HSF-, ni aunque tal circunstancia se hubiera producido resultaría en entredicho su neutralidad, pues, en cuanto tiene constancia de la solicitud de arbitraje contradictoria procede a aplicar en sus propios términos -habremos de repetirlo- el régimen de nombramiento de árbitros previsto en el Acta de 3 de agosto…  Sí entiende probado el Laudo, ajeno a cualquier motivación arbitraria, que las indicaciones recibidas de la Corte tenían que ver con la forma de presentación de la solicitud y con aspectos generales del procedimiento arbitral; nada que concierna a los hechos debatidos, prejuzgue la controversia específica o ataña a los argumentos que quepa esgrimir al respecto haciendo ver la opinión que el thema decidendi pudiera merecer a la institución. HSF actúa con idéntica buena fe: comunica a todos los socios su reunión informativa con la CEA en su correo de 5 de septiembre; remite la propuesta de solicitud en la que se incluye la terna que sugiere para elegir el árbitro único, e insta a las partes a hacer las observaciones que juzguen oportunas. OHL tuvo conocimiento desde el primer momento de esa reunión e inicialmente guarda silencio. Por lo demás, cuanto llevamos expuesto en esta resolución permite desechar alegatos de OHL en este punto que poco tienen que, por cierto, con la quiebra del deber de revelación que se denuncia: ni la CEA se ‘ha inventado’ el convenio arbitral, ni ha sustituido indebidamente la voluntad de OHL al ratificar las Actas de Misión…».

«(…) La Ley de Arbitraje es muy clara al fijar los cometidos básicos de las instituciones arbitrales: «la administración del arbitraje y la designación de árbitros…, velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia» (apdos. 1 y 3 del art. 14 LA). Tanto en la designación de árbitros (art. 15.1 LA) como en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (art. 24.1 LA)la institución arbitral ha de respetar el principio de igualdad. Las funciones que desempeñan las Cortes de arbitraje al administrarlo -nombramiento de árbitros, comunicaciones entre las partes, fe del procedimiento arbitral…-, han de estar presididas, es incuestionable, por el respeto al principio de igualdad, lo que es tanto como decir que la Corte arbitral ha de actuar con neutralidad respecto de las partes, con desinterés respecto del thema decidendi, y con independencia, con ausencia de vínculos de sujeción – más allá de los que son propios de o inherentes al arbitraje institucional- que puedan poner en entredicho, fundadamente, la ecuanimidad de su proceder. En este contexto es en el que ha de entenderse la previsión del art. 21.1 LA, cuando dice: ‘La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma…’. Dadas las amplias funciones de la Corte, que hemos indicado, se deben extremar las cautelas en el arbitraje institucional, lo que se traduce en el escrupuloso respeto al principio de igualdad, lo que es tanto como decir que la Corte arbitral ha de actuar con neutralidad respecto de las partes y con pleno desinterés respecto del thema decidendi. Esa neutralidad subjetiva y ese desinterés objetivo, necesarios en el caso concreto, se predica, desde luego, de cada uno de los miembros de la Corte, pero también de la Corte misma y, por inexcusable conexión o consecuencia, se ha de extender a la corporación, asociación o entidad sin ánimo de lucro que haya creado la Corte, y que pueda intervenir, más o menos directamente, en la designación de sus órganos de Gobierno».

«(…) Es verdad que la congruencia con los actos propios en no pocas ocasiones se constituye en elemento determinante para acreditar la existencia de un convenio arbitral y/o la preeminencia de uno sobre otro. Pero la demandante ni en el arbitraje ni ante esta Sala ha argumentado con mínima convicción en tal sentido: sus alegatos son nuevamente tan genéricos que impiden apreciar por qué la prueba denegada, tal y como se propuso y en las circunstancias concurrentes en el caso, hubiera podido incidir en el fallo final. La genérica afirmación de la existencia de arbitrajes ante otras Cortes en relación con el Proyecto AVE MECA/MEDINA – de la que el propio escrito de demanda da cuenta como hecho conocido por las diversas noticias de prensa al respecto, § 2-, nada concreto aduce para condicionar la decisión del árbitro en un caso en el que están en juego varias cláusulas de sumisión a arbitraje entre socios españoles y entre socios españoles y saudíes, y cuando la cláusula más debatida tiene un objeto muy específico en relación con concretos trabajos controvertidos del Proyecto Haramain High speed Railway – Phase Z»(HHR-Fase 2). La demanda se limita a afirmar la existencia de arbitrajes en otras Cortes entre diversos miembros del consorcio y por diversas vicisitudes. Pero no plantea una prueba que guarde la suficiente relación con la res in iudicio deducta: v.gr., que todos los socios españoles estuviesen implicados en un arbitraje ante la CCI con un objeto idéntico o parcialmente idéntico -prejudicial- al suscitado ante la CEA. Entonces sí que la ulterior conducta procesal de los que, prima facie, venían sometiéndose a arbitraje administrado por la CEA desde 2010 hubiera podido tener relevancia para la decisión del caso. Mas nada de esto se justificó ni se propuso por OHL, que formuló una petición probatoria tan imprecisa en su generalidad que fue rechazada sin el menor atisbo de sinrazón o arbitrariedad…».