La competencia de protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su arribada, presencia y permanencia en España (SAP Barcelona 4 octubre 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 4 de octubre de 2019 desestima una demanda formulada en la que se oponía a una resolución  por la que se acordaba el cierre y archivo del expediente por escapada y no localización al entender que se ha vulnerado el protocolo de menores extranjeros no acompañados y el principio del interés superior del menor, al haberse cerrado el expediente sin haber adoptado ninguna medida para localizarlo, ni siquiera una denuncia ante los Mossos para comunicar la desaparición, con lo que solicita que se deje sin efecto y se acuerde que la Direcció General D’Atencio a la Infància i Adolesc deberá adoptar las medidas encaminadas a su localización a fin de ofrecerle la protección prevista en la ley. De acuerdo con la Audiencia: “En cuanto a la jurisdicción, el art. 21 LOPJ remite a los Convenios Internacionales y es de aplicación, aunque se trata de menores de países extracomunitarios, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que en su art. 13.1 concreta la competencia basada en la presencia del menor, al fijar que ‘cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor …, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor’. El art. 6.2 ºdel Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 establece también que las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran los menores son los competentes para adoptar medidas de protección y aplicarán su propia Ley (art. 15). La determinación de la jurisdicción por razón de la presencia en el territorio también se recoge en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 (arts. 2, 11.1 y 12.1). El art. 2 de la LDOIA determina el ámbito de aplicación de la Ley a los menores domiciliados en Cataluña o que se encuentren eventualmente aquí. En la misma línea, el art. 14 de Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, regula la eficacia territorial de las normas al establecer que las normas y disposiciones de la Generalitat y el derecho civil de Cataluña tienen eficacia territorial. Conforme a las previsiones del art. 190.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, Capítulo I, Apartado Segundo, la protección se presta al menor que llegue a territorio español, y toda la regulación tiene por objetivo asegurar su protección en tanto permanezca aquí, de modo que si no es así no es posible adoptar medidas de protección. En suma, la competencia de protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su arribada, presencia y permanencia en España y, en concreto, en Cataluña. El sometimiento a la jurisdicción española nace del hecho de la presencia del menor en nuestro territorio. En tanto esta presencia no conste que ha cesado y no haya siquiera indicios de que se ha acabado, debe reclamarse tal protección”. En la misma resolución donde examinamos también el cierre de expediente de protección por fuga e ilocalización del menor expresamos que ‘(…) No se trata de una probatio diabólica, ni de una acción exacerbada en búsqueda de los menores, pero sí de exigir de la Administración actos que demuestren que vela por su protección a través de procesos adecuados de localización’. La cuestión es que la DGAIA no practicó diligencia alguna de averiguación de paradero. Ello no priva para que gestione las plazas, en ausencia del menor, de la manera que entienda más adecuada. Además, en nuestro caso no hay indicio alguno de que estemos ante una situación de las previstas en los arts. 59 y 59 bis punto 5 de la Ley de Extranjería y Capítulo IV del Protocolo, sobre redes organizadas y trata de menores, por lo que no es exigible una actuación protectora en tal línea, sin perjuicio de las competencias de las autoridades que combaten la delincuencia, y aunque no es efectivamente función de la Administración una actuación desaforada de localización a ver de determinar si algún familiar se ha hecho cargo o si ha regresado a su país, sí lo es una mínima diligencia cuando el menor, que consta sometido a expediente de desamparo, y que se ha ido sin dejar señas, sin perjuicio de la diligencia exigible a un menor supuestamente maduro que pide protección. Ha estado aquí y no hay prueba ni indicio de que ya no esté. En definitiva, admitido que el menor nació el … de 2001, alcanzó la mayoría de edad el pasado mes de agosto, hasta entonces la DGAIA debió seguir las pesquisas para su protección, con lo cual y por distintos fundamentos debemos confirmar el fallo de la resolución impugnada”.

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