Judicialización de la restitución de un menor y necesidad de audiencia de éste y del otro progenitor

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 27 de julio de 2017, establece que: “1) Las progenitores, residentes en (…) y de nacionalidad nicaragüense, se divorciaron por sentencia de 1 octubre 2012 en la que se atribuyo a la madre la guarda exclusiva del hijo menor (…). 2) La madre solicito y obtuvo autorización del padre para viajar con el menor a Nicaragua del día 24 agosto 2016 al 12 septiembre 2016. Según le manifestó, iba a dar a luz a un nuevo hijo habido de una segunda relación y después seria mas complicado y caro viajar. 3) Ya antes de la fecha fijada para el retorno del menor, el 1 de septiembre 2016, la madre adelanto al progenitor que no regresaría a España con el menor, como así sucedió el día 12 septiembre 2016. 4) Al amparo del Convenio de La Haya 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del que España y Nicaragua son parte, se solicito por la Autoridad Central Española la restitución voluntaria del menor a lo que las autoridades requeridas no accedieron en base a que la madre alegó de impago de alimentos y maltrato, lo que supuso la judicialización de la restitución. 5) D. Eulogio solicito judicialmente la restitución del menor considerando que era ilícita al amparo del art. 3 del Convenio de La Haya 1980, pero posteriormente manifestó que la solicitud de restitución la formularía en Nicaragua y pidió el cambio urgente de guarda y custodia al amparo del art. 158 CC , en realidad el art. 236-3 CCCat, para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial al menor, y es sobre esta última petición sobre la que se ha resuelto y versa el recurso. Si nos ceñimos al cambio de petición -indebido por suponer mutación de demanda y porque el Juzgado podía perfectamente tramitar la solicitud de restitución- formulada por el padre D. Eulogio , de atribución de guarda y custodia exclusiva como medida urgente para proteger a su hijo, Narciso , tenemos que señalar que carecemos de prueba sobre la situación en que se encuentra en menor en Nicaragua. Sabemos que está con su madre, tía materna, y un nuevo hermano, pero desconocemos su devenir vital, y más aun no se ha oído a la otra progenitora sobre la misma, y en este sentido el art. 236-11.4 CCCat es claro sobre la necesidad de audiencia del otro progenitor y al hijo con suficiente juicio, al margen de las dificultades que esa resolución sin audiencia tendría para ser reconocida en Nicaragua ( art. 13 y 20 Convenio La Haya 1980 )”.

No ha lugar a la oposición a la ejecución de una resolución extranjera en materia de alimentos sustentada en que no viene acompañada de la correspondiente certificación

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 23 de junio de 2017, confirma no haber lugar a la oposición a la ejecución instada por el Abogado del Estado de la una Sentencia dictada  por el Tribunal Regional de VI, Sección de lo Familiar y de Menores. Según la Audiencia “en el caso de autos la oposición se fundó exclusivamente en la concurrencia de motivos procesales dado que se sostiene por el ejecutado que no se acompaña la certificación de la resolución extranjera de cuya ejecución se trata, alegato rechazado por el Juez a quo en base a que lo exigible es únicamente la certificación del un extracto de la resolución, tal y como se dispone en el art. 28 del Reglamento 4/2009 (Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 diciembre 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos), tal como mantiene el Abogado del Estado en su oposición, en todo caso, de no estimarse impondría no la solución pretendida por el ejecutado sino la subsanación del defecto, por lo que el recurso no procede admitirlo, convirtiéndose ello en causa de desestimación del mismo en razón al momento procesal”.

Competencia internacional internacional de los tribunales españoles para conocer de la demanda de guarda y custodia de un menor

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 1 de enero de 2017 revoca una decisión del Juzgado de Primera Instancia que había declarado  la falta de competencia internacional de los Juzgados y Tribunales españoles para el conocimiento de una demanda de guarda y custodia del menor Victorio , nacido en 2014 en España de padre que ostenta la nacionalidad española y madre rusa, residiendo la pareja y el hijo en España hasta el 1 de septiembre de 2015, fecha en la que la madre se desplazó a Rusia con el hijo, presentando el padre la demanda. Considera la Audiencia que “procede declarar la competencia del Juzgado nº 5 de Tarragona para conocer de la demanda de guarda y custodia del menor dado que se trata de relaciones paternofiliales y el art. 22.3º LOPJ atribuye la competencia para conocer de esas cuestiones a los Tribunales españoles, como una de las alternativas, cuando el demandante sea español. Si bien ello nos plantearía la cuestión de si en ese proceso se podrá conocer de los alimentos del menor, dada la disposición del art. 22.3º al que venimos refiriéndonos, que la atribuye a los Tribunales españoles únicamente si reside en España el acreedor, se entiende que ello sucede cuando la demanda sea de alimentos para mayores de edad, pero no cuando se trate de fijar alimentos para un menor como consecuencia de la guarda de los mismos, procesos en los que la fijación de los alimentos es una obligación derivada de la potestad parental que no se ve alterada por la forma de ejercicio de la guarda (Art. 233-10 del CCCat). En el caso de autos debemos estar a las fechas de presentación de la demanda, momento en el que procede señalar que el menor tenía su residencia, al igual que los padres, en España, pues en ella venia residiendo de forma habitual hasta el 1 de septiembre de 2015, fecha en la que la madre se trasladó a Rusia con el menor, presentándose la demanda el 8/9/2015 antes de que madre e hijo pudieren consolidar su residencia en el país al que se trasladaron, por lo que los tribunales españoles conservaban su competencia para conocer de la litis”

Execuátur de una resolución peruana de divorcio, rechazando la interpretación formalista del Juzgado

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 11 de mayo de 2017, revoca una resolución del Juzgado de Primera Instancia y  concede el execuátur de la Resolución Nº 493/2014, de Miraflores (Perú) de 28 agosto 2014, por la que se declara la disolución por divorcio del vinculo matrimonial del apelante, que se inscribirá en el Registro Civil de España. La Audiencia considera improcedente el razonamiento del juzgado  que rechazó el execuátur debido a que nada se manifiesta sobre la existencia de hijos menores con lo que se quebranta el orden público español conforme al art. 46.1º.a) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en material civil. Entiende la Audiencia que “no cabe una interpretación tan formalista como pretende la instancia y el Ministerio Fiscal, al que únicamente se la da la razón en que el titulo que se presenta a ejecución debe venir completo de origen, sin que quepa complementarlo posteriormente en apelación -si podría serlo en la instancia, una vez advertida la patología-, pues si nada se dice sobre la existencia de hijos es que no los hay y no caben mayores elucubraciones”.

Cláusula patológica: la sumisión a arbitraje ha de entenderse como decisiva, excluyente y exclusiva, no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 25 de enero de 2017, declara   la falta de validez del pacto de sumisión a árbitros en tanto en cuanto es oscuro y contradictorio: ” en el caso de que cualquiera de las previsiones contenidas en este acuerdo se convierta en razón de litigo para cualquiera de las parte o si la terminación del acuerdo o la procedencia o montante de las compensaciones fijadas por el franquiciador no logran la aquiescencia del franquiciador, la cuestión se determinara por arbitraje de derecho ante la jurisdicción de los Juzgado y Tribunales de Murcia”