Jurisdicción competente y ley aplicable al divorcio de dos marroquíes en España (SAP Tarragona 28 junio 2018)

635574-600-338

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 28 de junio de 2018 determina que: “a tenor de lo normado por el primer inciso del art. 9.2º Cc -norma de conflicto aplicable-, los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Es un hecho probado y no controvertido, que se colige de los documentos existentes en el procedimiento, que ambos litigantes eran de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio (11 de agosto de 1994). Así las cosas, la Sala no puede sino concluir que: i) compete a la jurisdicción española el conocimiento de la presente litis por ministerio de lo normado por los art. 9.2º in fine y 107.2º Cc y el apartado 1º del art. 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se derogó el Reglamento (CE) 1347/2000; ii) la legislación aplicable para la resolución del presente recurso de apelación es el ordenamiento jurídico español, en su conjunto considerado, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 33.3º de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, que prevé la aplicación del Derecho español cuando las partes no han acreditado la vigencia y el contenido del Derecho extranjero correspondiente. Sobre esta última conclusión debemos matizar que en rigor la legislación aplicable habría sido el Derecho del Estado de Marruecos, pero su aplicación no ha sido invocada ni probada de modo alguno por la parte demandante-apelante ni por el Ministerio Fiscal; y sólo indirectamente ha sido invocada por el demandado-apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que a esta parte incumbía la carga procesal de probar el contenido y vigencia de la legislación marroquí aplicable al caso presente (art. 281.2º LEC). Pero, dado que el demandado no compareció en la instancia, surge otro óbice procesal: no resulta admisible que mediante la sola invocación de Derecho extranjero en un escrito de oposición al recurso de apelación puedan alterarse los términos en que el debate ha sido fijado en la instancia, pues se situaría a la demandante-apelante en una posición procesal de efectiva indefensión. Asimismo, el empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del Tribunal. La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda o del recurso de apelación, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español ex art. 33.3º LCJIMC (…)- A lo expuesto debe anudarse que al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de este juicio (…) y de la generación de todos los efectos judiciales derivados de la litispendencia (art. 410 LEC ), ambos litigantes tenían nacionalidad española, al igual que sus tres hijos comunes, que además han nacido en España; así como vecindad civil catalana. Por todo ello resulta aplicable en esta litis el Libro II del CCC, aprobado por la Ley autonómica 25/2010, de 29 de julio, en vigor desde el día 1 de enero de 2011″.

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