La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 3 de julio de 2024 , recurso nº 310/2024 (ponente; Manuel Horacio García Rodríguez) confirma la decisión del el Juzgado Mercantil de Tarragona en recurso recaído en procedimiento de Impugnación de la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública nº 412/2023, declarando la nulidad de actuaciones de todo el proceso desde la admisión a trámite de la demanda, con archivo de las actuaciones y firmeza de la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y al Fe Pública, sin costas.
Los antecedentes de esta decisión son los siguientes: B. S.A. impugnó la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 enero 2023, que desestimó el recurso gubernativo y confirma la calificación del Registrador mercantil de Tarragona, por la que procedió al nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las acciones del socio que pretende el ejercicio del derecho de separación al amparo del art. 348 bis LSC (no distribución de dividendos), conforme al art. 353 LSC. Por su parte la Abogacía del Estado consideró que el Registrador no se excedió en sus facultades de designación del experto que le confiere el art. 353 LSC y los arts. 350 ss. del Reglamento del Registro Mercantil añadiendo que este mecanismo de designación registral de experto independiente es facultativo y las partes pueden acudir directamente a los tribunales o a arbitraje para la reclamación del valor razonable; en suma la resolución impugnada es ajustada a derecho y debe ser confirmada; con imposición de costas.
La presente decisión, confirmatoria de la del Juzgado afirma que:
“(…) 2. De entrada la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el hecho nuevo alegado por el impugnante relativo a que el socio que ejercita su derecho a designar experto independiente del Registrador Mercantil al amparo del art. 353 LSC ha impetrado el auxilio del Tribunal Arbitral de Tarragona con el doble objetivo de que se le reconozca el derecho de separación de la sociedad y se fije el valor razonable de las acciones nominativas de que es titular por el auditor- economista que designa.
Ocurre que este motivo es el primero que debió haber examinado pues de ser ciertos los hechos alegados, que lo son a la vista de la documentación acompañada a la demanda, quedaría comprometida indefectiblemente la resolución del proceso de impugnación y se obviaría este recurso pues se estaría acudiendo a otra jurisdicción para la resolución de la controversia.
En efecto, nada nuevo hay que no haya desarrollado la Resolución de la Dirección De Seguridad Jurídica y Fe Publica en la resolución impugnada de fecha 19 enero 2023 (pág. 7,11/16). Las competencias que desarrolla el Registrador en el ámbito del procedimiento para la designación de experto independiente, en orden a la valoración de las acciones del socio que ejerce o pretende ejercer el derecho de separación de la sociedad ( art. 348bis y 353 LSC y arts. 350 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil), se inscriben o son plenamente coherentes con la atribución legal de competencias que a los registradores ha realizado la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondían a los jueces).
Así, la Dirección General ha insistido en la necesidad de suspender el ejercicio de la competencia cuando alguna de las partes acredite la existencia de un procedimiento judicial (o arbitral, el paréntesis es nuestro) que conozca sobre el objeto del expediente o fondo del asunto (derecho de separación y nombramiento de auditor). Así lo ha afirmado en sede de recurso contra la designación de auditor a instancia de la minoría (resoluciones de 22 septiembre 2012, 13 mayo y 20 diciembre 2013, 10 diciembre 2014, entre otras), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial la legitimación en cuanto constituye base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta la condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, o bien si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas).
Ello es consecuencia de lo dispuesto en el art. 6.3º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015) al señalar que:
«Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
De este modo no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma pero no acredita la existencia de procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente. Como resulta del art. 17.3 LJV: «Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente». Y como resulta del art. 19.4º LJV la resolución del expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.
3. En el supuesto enjuiciado, la cuestión presenta un aspecto más concluyente pues se acredita que el socio instante de la designación del experto independiente ha planteado después de la RDGSFP y con anterioridad a la formulación de esta demanda un proceso contencioso arbitral (autorizado en los Estatutos sociales) sobre el mismo objeto, lo que debió ser advertido en la instancia, sea para aplicar lo dispuesto en el art. 6.2 LJV, esto es, que «no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos», si entendemos el recurso como manifestación o continuación del expediente de jurisdicción voluntaria, o bien una fase del proceso de impugnación, o en fin, lisa y llanamente, como creemos, para rechazar la demanda y abstenerse de conocer del recurso jurisdiccional precisamente por falta de jurisdicción ( art. 39 LEC), incluso de oficio ( art. 38 LEC), pues el asunto había sido deferido al Tribunal Arbitral de Tarragona en toda su extensión, circunstancia que estaba prevista en los estatutos sociales de la mercantil demandante recurrente como reconoce la propia sociedad en su escrito de recurso.
En consecuencia, la demanda nunca debió ser admitida a trámite y lo procedente en este momento es la declaración de nulidad de actuaciones por haberse prescindido total y absolutamente del proceso con indefensión material para las partes ( art. 225-3 y 227-2 LEC), incurriendo el Juzgado Mercantil en exceso de jurisdicción al haberse sometido el conocimiento del objeto de la impugnación en su plenitud a un Tribunal arbitral resultando obligado el archivo de las actuaciones, con firmeza de la resolución administrativa dictada por la DGSJFP cuya …
4. Por lo demás, cumple señalar, siquiera a efectos de fijar nuestra posición en la materia objeto de la impugnación, que en el expediente ante el RM de nombramiento de experto independiente que valore las participaciones sociales en caso de ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, el registrador debe limitarse a analizar si se cumplen los requisitos formales (no sustantivos, relativos al derecho de separación o legitimación del socio en conexión material con aquel) para ejercer tal derecho, y sin que la oposición de la sociedad impida sin más realizar el nombramiento, pues en este expediente registral, como negocio de jurisdicción voluntaria, la oposición nunca pone fin al mismo ( art. 17.3º Ley 15/2015)). En todo caso, las partes pueden acudir a los tribunales para analizar si se cumplen o no los presupuestos de fondo del derecho de separación (SAP Barcelona, Sº 15ª, 1745/2019, de 7 octubre).
En conclusión, el expediente que da lugar a la impugnación la sociedad afirma que se opone tajantemente a la existencia del derecho de separación por parte del socio (además de invocar abuso de derecho, falta de buena fe o fraude de ley). La sociedad ejercita así el derecho de oposición que le reconoce el ordenamiento jurídico en el art. 354 RRM, pero su oposición. Que es el trámite legalmente previsto para que fije su postura, ni impide la tramitación del expediente ni implica su suspensión. Pero al resultar acreditado la existencia de un procedimiento arbitral posterior en que la resolución que pueda recaer afecta a la presente, se debe suspender este procedimiento y abstener de conocer del mismo. Si la parte quiere discutir en vía jurisdiccional la cuestión material de la existencia del derecho de separación tiene a su disposición las acciones previstas en el ordenamiento, pero no puede pretender que el registrador haga dejación de la competencia legalmente atribuida sino acredita haber efectivamente ejercitado acción en los términos que quedan expuestos RDGSFP 19 enero 2023)”.
