No hay ningún riesgo físico ni psicológico para la menor por el hecho de que la misma sea restituida a Italia junto con sus abuelos paternos (SAP Tarragona 1ª 5 mayo 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 5 de mayo de 2021 estima íntegramente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado y acuerda la restitución inmediata de la menor Adelina a Italia, concediendo a Tarsila un plazo de veinte días para que proceda al traslado de la menor a Italia, con apercibimiento de que en caso contrario se adoptarán las medidas oportunas para el traslado de la menor. De acuerdo con la Audiencia:

“(…) Nos encontramos ante una sustracción ilícita de la menor Adelina por parte de su progenitora la Sra. Tarsila. En primer lugar, señalar que la misma no contaba con la autorización ni expresa ni tácita del padre de la menor. Así en el poder notarial, emitido 5 das antes de que la demandada abandonara Italia junto con su hija, consta que el progenitor prohíbe que la Sra. Tarsila se lleve la menor de Italia. Este hecho no queda desvirtuado con la documentación que se aporta por la demandada, correos y wasap pues de ellos no se desprende esta autorización, dado que la conversación de primeros de septiembre en ningún momento muestra su conformidad con que la madre se lleve a su hija a España, y en la de diciembre solo hablan del cambio del teléfono y de un regalo para la menor. En segundo lugar, pues según la documentación unida al expediente tramitado en Italia y aportado junto con su demanda por el Abogado del Estado, la menor ha residido junto con los abuelos paternos en Italia desde que llegó, pues ellos han sido los encargados de llevar a cabo todas las gestiones referidas a la educación, cuidado, asistencia sanitaria y atención de la menor. Posteriormente y ya en enero de 2021 se le concede la custodia de la menor o por resolución judicial Esta documentación también pone de manifiesto , que la madre, a diferencia de lo que señala el recurso de Apelación, no ha estado residiendo en Italia con la menor de forma constante. Así la demandada obtuvo un certificado de residencia en Barcelona en marzo de 2019, después estuvo en Venezuela desde mayo de 2019, con motivo de la muerte de su madre, y al menos hasta a agosto o septiembre de ese año , sin que conste la fecha de su regreso a Italia. A ello debe unirse que estuvo viviendo en el País Vasco en noviembre de 2019, pues consta una denuncia interpuesta por la misma en la Comisaria de …, y en diciembre de ese mismo año, estaba en Barcelona, en un concierto trabajando, según la misma reconoce en el acto del juicio. Otro indicio de que no estaba junto con la menor en Italia, es él envía de dinero por parte de su pareja desde mayo de 2020 a julio de 2020 a la Sra. Abuela materna, y que continuaba allí en agosto 4.- No concurre ninguna de las excepciones del art. 13 del Convenio de la Haya. Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de 26 de enero de 2021’”.

“(…) Grave riesgo. La excepción a la restitución invocada y que ha sido estimada en la sentencia es la que recoge el art. 13 b) del CH de 1980 ‘cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.’ En sentencia de esta misma sección de 6 octubre 2020 recogimos la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre dicha excepción ‘El TEDH en varias sentencias ha reiterado la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales, el Convenio y el Convenio de la Haya, considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público- teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del ‘interés superior del niño’; que esta es la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable (art. 13, apartado primero, letra b). El Tribunal constata que la Unión Europea abraza la misma filosofía en el marco de un sistema que atañe únicamente a Estados miembros y que se basa en el principio de confianza mutua y señala que el Reglamento Bruselas II bis, cuyas normas en cuanto a la sustracción de menores completan las establecidas por el Convenio de La Haya, remite en su preámbulo al interés superior del menor (párrafo 42, supra), mientras que el art. 24§ 2 de la Carta de Derechos Fundamentales insiste en el valor especial que hay que dar a todos los actos que afecten a menores (párrafo 41, supra); señala que el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya y que se deberá apreciar el interés superior del menor teniendo presentes las excepciones previstas en dicho convenio, excepciones que afectan al paso del tiempo (art. 12), a las condiciones de aplicación del Convenio (art. 13a)) y a la existencia de un ‘grave riesgo’ ( art. 13 b)), así como el respeto a los principios fundamentales del Estado que exigen la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ( art. 20) y viene a concluir que es posible realizar una interpretación coordinada del Convenio y del Convenio de La Haya ,siempre que, uno, el juez competente tenga realmente en cuenta los elementos susceptibles de constituir una excepción al retorno inmediato del menor en aplicación de los artículos 12 ,13 y 20 del citado Convenio, especialmente cuando los invoque una de las partes, exigiendo una resolución suficientemente motivada y dos, que los jueces se aseguren de que en el Estado requirente se prevean las medidas adecuadas y de que en caso de que se tenga conocimiento de un riesgo, que se adopten medidas de protección concretas. Un análisis detallado de las sentencias del TEDH dictadas en estos procedimientos ponen de manifiesto que el Tribunal ha condenado a los Estados que han acordado la restitución cuando habían evidencias claras de malestar emocional y de perjuicio para el niño/a si se ordenaba la restitución, debidamente documentadas y afirmadas por profesionales que habían evaluado la situación. La carga probatoria del riesgo era importante. Es el supuesto de la sentencia de 12 de julio de 2011 en el caso Sneersone y Kampanella – (es Italia la que ordena la vuelta del menor a Italia – art.11,6 Reglamento Bruselas II bis) en el que un psicólogo, confirmó que el niño sufría estrés psicológico y ansiedad debido a su potencial restitución a Italia entendiendo que los tribunales italianos debían haber valorado el impacto psicológico del retorno y las condiciones de la vivienda del padre al ordenar la restitución a Italia. También en el supuesto de la sentencia de 26-11-2013, caso X contra Letonia que condena a Letonia por no haber tenido en consideración un informe psicológico que establecía que a pesar de la corta edad de la menor , vivir lejos de su madre la llevaría a daños psicológicos y falta de seguridad y confianza, entendiendo que dicha prueba avisaba del riesgo de causar un trauma psicológico a la niña si se la separaba inmediatamente de su madre y que dicha prueba debió ser valorada a la luz de lo dispuesto en el art. 13 b) del Convenio de La Haya. En el supuesto de la sentencia de 6 de marzo de 2018 Caso Royer v. Hungra valora la situación de riesgo en relación a la corta edad del menor, el tiempo transcurrido para formular la demanda y la valoración llevada a cabo por los Tribunales del estado requerido. Por el contrario, el Tribunal ha condenado a los Estados que han denegado la restitución cuando no habían suficientes evidencias de malestar o de perjuicio para el menor. Es el supuesto de la sentencia de 21 de febrero de 2012, caso Karrer contra Rumania en el que se condena a Rumania por haber denegado la restitución del menor a Austria en un supuesto en el que tan solo se había aportado informe realizado por el Departamento de Servicios Sociales y Protección Infantil, que básicamente consistía en las alegaciones de la madre acerca del comportamiento del padre en Austria y las razones que le hicieron marcharse. Para el Tribunal este informe no evaluó las implicaciones que supondría la restitución de la menor a Austria o si se habían adoptado los arreglos apropiados para asegurar su protección en caso de restitución. También el de la sentencia de 1 de marzo de 2016 en el caso KJ v. Polonia que condena a Polonia por haber denegado la restitución en un supuesto en el que se aportó un informe psicológico que desaconsejaba el retorno por considerar que una separación de la madre era más perjudicial emocionalmente para el niño que la falta de contacto diario con el padre . Y en el de la sentencia de 19 de julio de 2016, Caso G.N v. Polonia idéntico al anterior pero cuyo país de origen es Canadá. En ambas resoluciones se considera que las razones que la madre opone a la restitución no integran la excepción del Convenio de la Haya señalando que la excepción prevista en el art. 13 (b) CH se aplica sólo a situaciones que van más allá de lo que se espera el niño puede soportar’. La misma resolución se remite a la sentencia de 12 junio 2020 en la que señalamos que ‘El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio (‘un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable’) viene analizado en el Informe Explicativo en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29)… El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial. El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado este mismo año 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual’. No hay ningún riesgo físico ni psicológico para la menor por el hecho de que la misma sea restituida a Italia junto con sus abuelos paternos, pues la propia demanda en el acto del juico y al ser pregunta para que explicara que riesgo o perjuicio entendía que concurría r no ha podio señalar ninguno. No consta en la causa que existiera ningún riesgo para la menor por vivir con su abuelos antes de que la trajera su madre a España, pues la misma la dejaba sin problema bajo el cuidado y atención de los abuelos, ni que lo hay cuando la misma regrese, pues estará bajo la atención y seguimiento de los servicios asistenciales italianos, como se señala en la resolución adoptada por el Juzgado de Menores Italiano. No pueden ser tenidas en cuenta las manifestaciones de la menor al respecto de sus abuelos, pues cuenta episodios, en concreto que fue secuestrada por su abuela, que carece de soporte probatorio, así como por el hecho de que no querer ir con ellos porque le compran más juguetes a su primo que a ella. En relación a la documentación médica del…, del mismo día de la vista, 12 de marzo de 2021, que se aporta junto con la Apelación no patentiza ninguna situación de riesgo, ya que lo que pone de manifiesto es que la menor se encuentra bien y sin patologías, en concreto se señala el informe de urgencias ‘no se objetiviza sintomatología psicótica ni afectiva mayor. No ideación tanática’ . Además este informe señala que en la exploración efectuada por el facultativo a la menor que está tranquila y colaboradora. Por lo tanto , procede la desestimación del recurso de Apelación interpuesto”.

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