Judicialización de la restitución de un menor y necesidad de audiencia de éste y del otro progenitor

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 27 de julio de 2017, establece que: “1) Las progenitores, residentes en (…) y de nacionalidad nicaragüense, se divorciaron por sentencia de 1 octubre 2012 en la que se atribuyo a la madre la guarda exclusiva del hijo menor (…). 2) La madre solicito y obtuvo autorización del padre para viajar con el menor a Nicaragua del día 24 agosto 2016 al 12 septiembre 2016. Según le manifestó, iba a dar a luz a un nuevo hijo habido de una segunda relación y después seria mas complicado y caro viajar. 3) Ya antes de la fecha fijada para el retorno del menor, el 1 de septiembre 2016, la madre adelanto al progenitor que no regresaría a España con el menor, como así sucedió el día 12 septiembre 2016. 4) Al amparo del Convenio de La Haya 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del que España y Nicaragua son parte, se solicito por la Autoridad Central Española la restitución voluntaria del menor a lo que las autoridades requeridas no accedieron en base a que la madre alegó de impago de alimentos y maltrato, lo que supuso la judicialización de la restitución. 5) D. Eulogio solicito judicialmente la restitución del menor considerando que era ilícita al amparo del art. 3 del Convenio de La Haya 1980, pero posteriormente manifestó que la solicitud de restitución la formularía en Nicaragua y pidió el cambio urgente de guarda y custodia al amparo del art. 158 CC , en realidad el art. 236-3 CCCat, para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial al menor, y es sobre esta última petición sobre la que se ha resuelto y versa el recurso. Si nos ceñimos al cambio de petición -indebido por suponer mutación de demanda y porque el Juzgado podía perfectamente tramitar la solicitud de restitución- formulada por el padre D. Eulogio , de atribución de guarda y custodia exclusiva como medida urgente para proteger a su hijo, Narciso , tenemos que señalar que carecemos de prueba sobre la situación en que se encuentra en menor en Nicaragua. Sabemos que está con su madre, tía materna, y un nuevo hermano, pero desconocemos su devenir vital, y más aun no se ha oído a la otra progenitora sobre la misma, y en este sentido el art. 236-11.4 CCCat es claro sobre la necesidad de audiencia del otro progenitor y al hijo con suficiente juicio, al margen de las dificultades que esa resolución sin audiencia tendría para ser reconocida en Nicaragua ( art. 13 y 20 Convenio La Haya 1980 )”.

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