La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 9 de junio de 2026, Sección Sexta, de 9 de junio de 2026, recurso nº 1421/2025 (ponente: María de la Soledad Jurado Rodríguez), estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el procedimiento de menores del art. 748.4º LEC nº 1207/2023, revoca dicha resolución y aprecia la falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento. La decisión descansa esencialmente en la determinación de la residencia habitual del menor en Marruecos al tiempo de interponerse la demanda y rechaza asimismo la posibilidad de fundamentar la jurisdicción española en el forum necessitatis previsto en el art. 22 octies.3 LOPJ.

Antecedentes

El litigio tiene su origen en la demanda presentada el 21 de septiembre de 2023 por doña Bibiana, de nacionalidad marroquí, frente a don Máximo, igualmente marroquí, solicitando la adopción de medidas respecto de su hijo menor. La demandante interesaba la atribución de la guarda y custodia, el ejercicio exclusivo de determinadas facultades de la patria potestad, una pensión alimenticia de 5.000 euros mensuales, la distribución de los gastos extraordinarios y el establecimiento de un régimen de visitas del padre a través de un Punto de Encuentro Familiar. La competencia de los tribunales españoles se sustentaba en la afirmación de que el menor tenía su domicilio y residencia habitual en España.

El demandado planteó la falta de competencia internacional del Juzgado de Marbella, alegando que ambos progenitores y el menor habían residido habitualmente en Marruecos, concretamente en Tánger, y que la vivienda disponible en España tenía carácter de segunda residencia, utilizada para vacaciones y desplazamientos relacionados con sus negocios. La declinatoria no fue admitida por haberse presentado fuera de plazo, aunque la cuestión relativa a la jurisdicción internacional fue examinada de oficio. Frente a esa alegación, la madre sostuvo que ella y su hijo tenían su residencia habitual en España, donde el menor se encontraba escolarizado, añadiendo que este había nacido en España, poseía nacionalidad española y que ante los tribunales españoles se habían seguido anteriormente procedimientos relativos a su filiación y a la obtención de su pasaporte.

La sentencia de primera instancia consideró acreditado que madre e hijo tenían su residencia real y efectiva en España y declaró competentes internacionalmente a los órganos jurisdiccionales españoles. Sobre esa base, atribuyó a la madre la guarda y custodia, mantuvo compartida la patria potestad con determinadas facultades atribuidas exclusivamente a aquella, estableció un régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre y fijó una pensión de alimentos de 1.200 euros mensuales, además de distribuir por mitad los gastos extraordinarios del menor.

El padre recurrió en apelación insistiendo en que el menor residía en Tánger desde 2021 y que, al presentarse la demanda, no tenía su residencia habitual en España. Aportó, entre otros elementos, documentación relativa a su escolarización en Marruecos. La Audiencia practicó además prueba en segunda instancia, que resultaría determinante para revisar la apreciación fáctica realizada por el Juzgado.

Fundamentos jurídicos

La Audiencia parte del carácter imperativo de las normas de competencia judicial internacional. Esta constituye un presupuesto del proceso que debe examinarse de oficio, con arreglo a los arts. 36 y 38 LEC y a las normas contenidas en los tratados internacionales, el Derecho de la Unión Europea y, subsidiariamente, la LOPJ. Tratándose de medidas de responsabilidad parental y protección de menores en una relación entre España y Marruecos, adquiere especial relevancia el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, cuyo art. 5 atribuye competencia a las autoridades del Estado contratante de la residencia habitual del niño para adoptar medidas destinadas a la protección de su persona o bienes. La Sala menciona igualmente el Convenio de La Haya de 1980 y los convenios bilaterales suscritos entre España y Marruecos el 30 de mayo de 1997.

En el orden interno, el art. 22 quáter.d) LOPJ establece como primer foro de competencia de los tribunales españoles en materia de filiación, relaciones paterno-filiales, protección de menores y responsabilidad parental que el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de interponerse la demanda. Para determinar ese concepto, la Audiencia recoge la doctrina jurisprudencial que considera la residencia habitual una noción esencialmente fáctica, vinculada al lugar en el que el menor presenta un grado suficiente de integración en un entorno social y familiar. Su apreciación exige ponderar conjuntamente la duración y regularidad de la permanencia, las razones de esta, la escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales, entre otras circunstancias.

Un nuevo examen de la prueba conduce a la Sala a una conclusión distinta de la alcanzada en primera instancia. Elemento decisivo es la escolarización del menor. La documentación aportada acreditaba el pago, entre 2021 y 2024, de las facturas correspondientes a su escolarización en un centro de Tánger perteneciente a la red de la Agencia para la Enseñanza Francesa en el Extranjero. Frente a ello, durante el proceso se había sostenido que el menor asistía también a un centro de la misma red en España cuando permanecía aquí con su madre. La prueba practicada en apelación desmintió expresamente esta afirmación: el centro español informó de que el menor nunca había estado matriculado ni había asistido a sus instalaciones. Para la Audiencia, quedaba así acreditada exclusivamente su escolarización en Tánger desde 2021.

A esta circunstancia se añaden los movimientos fronterizos del menor. El certificado expedido por la prefectura policial de Tánger acreditaba que durante 2022 había permanecido en España los meses de julio y agosto y otros 38 días a lo largo del resto del año; durante 2023, además de los dos meses estivales, sus restantes estancias en España sumaron 28 días. Estos datos llevan a considerar que el menor pasa la mayor parte del tiempo en Marruecos y que sus desplazamientos a España corresponden fundamentalmente a vacaciones y estancias breves.

Tampoco estima acreditada la Sala la residencia habitual de la madre en España. El arrendamiento de una vivienda en Marbella resulta compatible con su utilización durante períodos vacacionales o estancias profesionales breves, mientras que no constaba actividad laboral o económica de la demandante en España, cuentas bancarias, pago de impuestos o propiedad de inmuebles. Respecto del padre, su residencia habitual se encontraba asimismo en Marruecos, donde vivían su esposa e hijos y donde permanecía desde julio de 2022. La valoración conjunta de tales circunstancias permite concluir que es Marruecos el país en el que el menor presenta una verdadera integración social y familiar, mientras que su presencia en España reviste carácter ocasional.

Ni el nacimiento del menor en España ni su nacionalidad española alteran esa conclusión. La Sala recuerda que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, en las controversias transfronterizas sobre responsabilidad parental resultan irrelevantes por sí solos la nacionalidad del menor y el país de nacimiento para determinar su residencia habitual. Tampoco los anteriores procedimientos de filiación y jurisdicción voluntaria tramitados ante órganos judiciales españoles vinculan la decisión actual, pues la ausencia en ellos de controversia sobre la jurisdicción internacional no produce cosa juzgada respecto de un procedimiento posterior. Lo decisivo es que, al presentarse la demanda el 21 de septiembre de 2023, la residencia habitual del menor se encontraba en Marruecos.

Especial interés ofrece, finalmente, el examen del forum necessitatis. La demandante había invocado la sentencia dictada el 20 de enero de 2025 por el Tribunal de Primera Instancia de Tánger, que había archivado un procedimiento sobre alimentos promovido por el padre. La Audiencia analiza de oficio el art. 22 octies.3 LOPJ, que impide a los tribunales españoles declinar su competencia cuando el litigio presente una vinculación con España y los tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado también su competencia. Se trata de un mecanismo excepcional dirigido a garantizar la tutela judicial efectiva y evitar situaciones de denegación internacional de justicia.

Ninguno de esos presupuestos concurre en el caso. Las vacaciones y visitas ocasionales del menor a España no proporcionan la vinculación requerida, ni se ha acreditado una conexión suficiente de la madre con nuestro país. Tampoco el tribunal marroquí se declaró incompetente por falta de jurisdicción: archivó el procedimiento al considerar que ya existía una sentencia española sobre los mismos hechos, apreciando materialmente una situación de litispendencia. Desaparecida esta con el archivo del procedimiento español por falta de jurisdicción, permanece disponible el foro correspondiente a la residencia habitual del menor. Por ello, el forum necessitatis no puede utilizarse por razones de mera comodidad o conveniencia para litigar en España.

La Audiencia estima, en consecuencia, el recurso de apelación, revoca la sentencia de instancia, declara la falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles y la nulidad de las actuaciones de primera instancia. Las costas de esta última se imponen a la demandante, sin especial imposición de las correspondientes a la apelación.

De conformidad con la presente sentencia:

«De un nuevo examen por esta Sala de la pruebas practicadas, concluye en que los tribunales españoles carecen de jurisdicción internacional para conocer del procedimiento sobre medidas del menor hijo de los litigantes al no tener éste su residencia habitual en España sino en Marruecos, siendo decisivo en esta cuestión la escolarización del menor, habiéndose aportado por la parte demandada prueba documental acreditativa de que desde 2021 hasta 2024 se han venido abonando las facturas emitidas por el DIRECCION008 de Tánger por la escolarización del hijo menor de los litigantes, centro escolar perteneciente a AEFE (agencia para la enseñanza francesa en el extranjero), red pública dependiente del Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia, creada para coordinar y gestionar los centros educativos franceses fuera de Francia.

Respecto del lugar de escolarización del menor, en la demanda se afirmó que el mismo asistía al centro escolar de DIRECCION000 » DIRECCION002 » aportándose (doc.9) información de Internet del 21 de septiembre de 2023 sobre dicho colegio y de otros colegios de la misma localidad.

No obstante, en el acto del juicio, tanto por la dirección Letrada de la demandante como por ésta en prueba de interrogatorio, se alega y se insiste en que el menor estaba matriculado y asistía al DIRECCION003 internacional de DIRECCION000 (centro también perteneciente a la AEFE), argumentándose que, como la madre viaja continuamente entre DIRECCION000 y Tánger, cuando está en la ciudad marroquí, el menor asiste en esos días al centro escolar de Tánger.

Esta tesis no solo no ha quedado acreditada sino que en esta segunda instancia el DIRECCION003 de DIRECCION000 ha informado que el hijo de los litigantes nunca ha estado matriculado ni ha asistido a dicho centro sito en DIRECCION000 , por lo que la sentencia de instancia incurre en error al acoger la argumentación de la demandante y afirmar haber quedado acreditado que el menor se encuentra escolarizado en el centro del DIRECCION003 en DIRECCION000 , aunque cuando acude a Tánger asiste al centro asociado de esta ciudad, pues realmente lo único acreditado es que desde 2021 el menor está escolarizado en Tánger, y teniendo en cuenta lo anómalo que sería que el menor asista en el mismo curso a dos centros escolares distintos – uno en Tánger y otro en DIRECCION000 -, aun cuando ambos pertenezcan a la misma red francesa, la parte actora tenía que acreditarlo y, sin embargo, lo acreditado es lo contrario, esto es, que el menor nunca ha asistido al centro escolar de DIRECCION000 , tal como ha informado éste .

Por otra parte, por la parte demandada se ha aportado certificado emitido por la prefectura policial de Tánger sobre las entradas y salidas del menor de Marruecos, de las que resulta que en 2022 el menor estuvo en España los dos meses de verano (julio y agosto), y además un total de 38 días en el resto de los meses de esa anualidad; en 2023, además de los dos meses de verano en que el menor permaneció en España, en un total de cinco meses, estuvo en España 28 días.

Este documento acredita que el menor pasa la mayor parte del tiempo residiendo en Marruecos viniendo a España de vacaciones de verano y en otras fechas con cortas estancias, lo que determina que los tribunales de España carecen de jurisdicción para conocer el procedimiento sobre las medidas que hayan de adoptarse respecto de dicho menor al no concurrir el primer foro consistente en la residencia habitual del menor en España.

A lo anterior se une, como se afirma en el recurso, que no se ha aportado prueba alguna de la residencia habitual de la madre en España pues, en primer lugar, el contrato de arrendamiento firmado el 1 de mayo de 2022 por Doña Bibiana respecto de una vivienda amueblada en la DIRECCION001 de DIRECCION007 , DIRECCION000 por periodo de un año y una renta mensual de 1500 € (doc.6), es compatible con la utilización de esa vivienda en periodos vacacionales o en estancias cortas durante el año por razones de trabajo; en segundo lugar, la demandante manifiesta tener una empresa cuyo objeto es asesorar inversiones inmobiliarias de españoles en Marruecos, no obstante, no se ha aportado prueba alguna de la actividad laboral y económica de la demandante en España, país en el que no le constan cuentas bancarias, abono de impuestos ni la propiedad de algún inmueble.

En relación al demandado, de nacionalidad marroquí, su residencia habitual está en Marruecos donde residen su esposa e hijos, alegándose en la demanda una serie de hechos a fin de ilustrar la conducta irresponsable que tiene el padre respecto a mantener régimen de visitas con el menor. Teniendo en cuenta que el padre no puede salir de Marruecos desde el 20 de julio de 2022, los hechos que se relatan en la demanda irremediablemente tienen lugar en Marruecos, en concreto, según la propia demanda, se celebró el cumpleaños del menor con una gran fiesta (sic) el mes de junio de 2023, afirmándose que «la fiesta se celebró en junio para que asistiesen los amigos del colegio del menor, el padre hizo un mero acto de presencia, pero ni siquiera se acercó a soplar las velas con su hijo por miedo a que le fotografíen con el mismo. Estuvo en la fiesta pero evitó todo contacto con su hijo.»

Del propio relato de hechos de la demanda, afirmándose la presencia del padre en el cumpleaños del hijo, claramente resulta que esa fiesta de cumpleaños no pudo celebrarse en España porque el padre no puede salir de Marruecos desde julio de 2022, y que los amigos del colegio del menor son los que asisten al colegio de Tánger.

A la vista de estas circunstancias acreditadas, es Marruecos el lugar en el que el menor tiene una integración en un entorno social y familiar, y su presencia en España es meramente ocasional, procediendo por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, declarando la falta de competencia internacional de los Tribunales españoles para el conocimiento del procedimiento, deviniendo en consecuencia nulas las actuaciones de primera instancia.

Esta conclusión no puede verse desvirtuada por las razones que se hacen constar en la sentencia de instancia pues, habiéndose ya analizado la escolarización del menor, la afirmación de que el padre residió en España desde 2012 a 2022 carece de incidencia en esta litis, pero es que además ese hecho no está acreditado pues si bien es indiscutible la presencia del demandado en España hasta julio de 2022, no está acreditado que fuera su residencia habitual teniendo en cuenta que su esposa e hijos viven en Tánger, por lo que más bien resulta de los negocios y actividades económicas que el demandado, al igual que la demandante, explotan entre España y Marruecos .

El hecho de que el hijo naciera en España y haya adquirido la nacionalidad española tampoco incide en la cuestión que resolvemos y así, como hemos dicho, la STS 929/2024 recoge que la STJUE 15 febrero 2017, C-499/15, resuelve que, en estas cuestiones transfronterizas, es irrelevante la nacionalidad que ostente el menor y el país de su nacimiento.

También la sentencia de instancia considera de incidencia en esta cuestión los procedimientos judiciales seguidos con anterioridad en España, criterio con el que esta Sala no puede estar de acuerdo pues efectivamente se tramitó procedimiento de filiación iniciado por demanda presentada por la misma demandante el 4 de septiembre de 2019 y procedimiento de jurisdicción voluntaria iniciado por la misma demandante el 23 de octubre de 2020, procedimientos que, al igual que el presente, se rigen por lo establecido en el referido artículo 22 quáter d) que fija como foro principal residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda, pero el hecho de que en los mismos no se planteara la falta de jurisdicción de los tribunales españoles no constituye cosa juzgada ni vincula respecto de procedimientos posteriores en los que sí se ha planteado, siendo lo único decisivo que al tiempo de la demanda de este procedimiento (21 de septiembre de 2023) la residencia habitual del menor no está España, sino en Marruecos, y debiendo recordarse que en ambos procedimientos es la propia demandante la que manifiesta residir y trabajar en Marruecos, aunque pasa temporadas en España, concretamente en DIRECCION000 , junto con su hijo menor de edad Justino .

(…) En el trámite de alegaciones tras la prueba practicada en esta segunda instancia, dado el resultado de la prueba, la apelada opone como obstáculo a la posible declaración de falta de jurisdicción el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia de Tánger haya dictado sentencia el 20 de enero de 2025 (con posterioridad a la que es objeto de recurso) decretando el archivo del procedimiento de alimentos iniciado ante dicho tribunal por D. Maximo , y aún cuando por dicha parte no se cita precepto alguno en el que basar dicha argumentación, la cuestión planteada nos conduce de oficio a lo establecido en el artículo 22 octies 3 de la LOPJ, conforme al cual:

» Los Tribunales españoles se declararán incompetentes si su competencia no estuviera fundada en las disposiciones de las leyes españolas, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales.

Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto litigioso presente vinculación con España y los Tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia.»

Este precepto fue introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, respondiendo al principio de fórum necessitatis (foro de necesidad), instrumento jurídico del derecho internacional privado que impide que los tribunales españoles se declaren incompetentes (se inhiban) , y cuyo objetivo es garantizar la tutela judicial efectiva y evitar la denegación de justicia internacional cuando no existe otro foro competente disponible, si se cumplen dos condiciones clave:

1. 1. Vinculación con España: El asunto presenta una conexión real con el territorio español.
   2. Declino de competencia internacional: Los tribunales de otros Estados vinculados con el caso se han declarado incompetentes, lo que dejaría al demandante sin acceso a la justicia.

La doctrina autorizada afirma que cuando el legislador establece la falta de competencia judicial internacional de los tribunales españoles es porque presume que las partes podrán litigar ante tribunales extranjeros. Sin embargo, a veces, la litigación no es posible o resulta gravosa para las partes. En tales supuestos, puede abrirse un foro de necesidad que permite a las partes litigar ante los tribunales españoles aunque éstos carezcan de un foro concreto de competencia judicial internacional en su favor, posibilidad recogida en el art. 22 octies LOPJ.

Por lo tanto, el foro de necesidad tiene una justificación constitucional: garantizar la tutela judicial efectiva y evitar la denegación de Justicia, pero no se basa en la «comodidad», sino en la necesidad absoluta de acceder a la justicia, y así, el AAP de Jaén de 1 de enero de 2023, al respecto afirma:

«(…) el sistema de competencia judicial internacional recogido en la LOPJ responde al principio constitucional de » predeterminación legal de la competencia» y al principio de «seguridad jurídica» (…) Pues bien, en tales supuestos, puede abrirse un foro de necesidad que permite a las partes litigar ante los Tribunales españoles aunque éstos carezcan de un Foro concreto de competencia judicial internacional en su favor. El foro de necesidad constituye, por tanto, una «regla especial» que permite a los Tribunales «escapar», en casos excepcionales, a la regla general de la » predeterminación legal de la competencia» .

El presente caso no constituye una excepción al régimen general porque no concurren ninguno de los requisitos para la posible aplicación del fórum necessitatis , y así, en primer lugar, como ya hemos analizado en los fundamento de derecho anteriores, no cabe pretender construir la vinculación del menor con España porque en este país pase sus vacaciones de verano o venga a visitarlo por pocos días en otras época del año (tal como quedó acreditado por las entradas y salidas del menor que constan en su pasaporte); pero es que tampoco ha quedado acreditada la vinculación de la demandante con España más allá de visitar este país dado que el objeto de su empresa es fomentar las inversiones de españoles en Marruecos, sin que se haya presentado ni el más mínimo documento, como ya se ha dicho, que pudiera acreditar que la demandante tributa en España, que posea en este país algún tipo de bienes o explote en el mismo cualquier tipo de negocio.

Pero es que además tampoco concurre el segundo requisito por cuanto el Tribunal marroquí desestima la demanda porque el Tribunal español ha dictado sentencia sobre los mismos hechos (alimentos al hijo), esto es, sin esperar a que la Sentencia dictada por el juzgado de Marbella fuera firme, se limita a apreciar una suerte de litispendencia entre los tribunales de ambos países, pero en ningún momento ha declinado conocer de la demanda por considerar que carece de jurisdicción, como exige el precepto, y la litispendencia apreciada se extingue con el archivo del procedimiento por los Tribunales españoles al apreciar carecer de jurisdicción internacional, en consecuencia, no concurre la necesidad absoluta de acceder a la justicia ante los Tribunales españoles, que carecen de jurisdicción conforme a las normas aplicables, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva pues el foro competente de la residencia del menor está disponible, no pudiéndose aplicar el foro de necesidad en un supuesto basado simplemente en la comodidad o conveniencia de litigar en España y no ante los Tribunales marroquíes».