La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 7 de mayo de 2026, recurso nº 2080/2025, sentencia nº 431/2026 (ponente: Gloria Muñoz Rosell), estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en un procedimiento de divorcio contencioso. La resolución presenta especial interés desde la perspectiva del Derecho internacional privado al examinar los efectos en España de una sentencia de divorcio dictada en Marruecos y la excepción de cosa juzgada internacional cuando el procedimiento de execuátur promovido para su reconocimiento todavía no ha concluido mediante resolución firme. La Audiencia confirma el pronunciamiento de divorcio acordado por el tribunal español, deja sin efecto la pensión compensatoria reconocida a la esposa y reduce a 900 euros mensuales la pensión alimenticia correspondiente a los tres hijos.

Antecedentes

Los litigantes habían contraído matrimonio en Tetuán (Marruecos) el 7 de febrero de 2000. Del matrimonio nacieron cinco hijos, de los cuales únicamente uno era menor de edad en el momento en que resolvió la Audiencia. A instancia del esposo, el Juzgado de Primera Instancia de Tetuán había dictado el 4 de octubre de 2018 una sentencia de divorcio. Posteriormente, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, mediante auto de 6 de marzo de 2024, otorgó exequátur a aquella resolución en el procedimiento nº 1519/2023. Notificado el auto a la esposa, esta promovió incidente de nulidad de actuaciones alegando que no había intervenido en el procedimiento de reconocimiento al no habérsele notificado la demanda.

Con anterioridad, el 6 de junio de 2022, la esposa había presentado demanda de divorcio ante los Juzgados de Primera Instancia de Fuengirola. La sentencia recaída en ese procedimiento declaró la disolución del matrimonio por divorcio, atribuyó a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad y a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, estableció un régimen de visitas, atribuyó a los hijos y a la progenitora el uso de la vivienda familiar y fijó las correspondientes pensiones alimenticias. Reconoció asimismo a la esposa una pensión compensatoria de 250 euros mensuales durante tres años.

El esposo interpuso recurso de apelación solicitando, con carácter principal, la nulidad del procedimiento y alegando la excepción de cosa juzgada internacional derivada de la sentencia de divorcio pronunciada en Tetuán. Subsidiariamente, impugnó la pensión compensatoria y la cuantía de las pensiones alimenticias. La esposa y el Ministerio Fiscal interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos jurídicos

Especial atención dedica la Audiencia a la excepción de cosa juzgada internacional. El recurrente sostenía que el matrimonio ya había sido disuelto mediante una sentencia firme pronunciada en Marruecos y que se había dictado un auto otorgándole exequátur en España. La Sala comienza afirmando la competencia de la jurisdicción española para conocer del divorcio. A tal efecto, toma en consideración la residencia de la esposa en España desde 2012, la residencia y escolarización de los hijos en nuestro país y la nacionalidad española de los cónyuges, remitiéndose al art. 22 quáter.c) LOPJ.

Reconocida la competencia judicial internacional española, la cuestión central pasa a ser la eficacia que puede desplegar la sentencia marroquí. La Audiencia aplica el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997. Conforme a sus arts. 23 y 25, una resolución judicial pronunciada en Marruecos necesita ser reconocida en España de acuerdo con el procedimiento previsto por la legislación española para poder desplegar aquí sus efectos, entre ellos el de cosa juzgada.

Adquiere entonces importancia decisiva la situación procesal del exequátur. Aunque el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola había dictado el auto de 6 de marzo de 2024 reconociendo la sentencia marroquí, dicha resolución no había adquirido firmeza. Más aún, la propia Audiencia comprobó mediante comunicación con la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Fuengirola que aquel auto había sido posteriormente declarado nulo a instancia de la esposa y que el procedimiento de reconocimiento seguía en tramitación. Ninguna de las partes había comunicado a la Sala la existencia de una resolución firme posterior.

De ello deriva la conclusión de mayor interés desde la óptica del Derecho internacional privado: mientras no exista una resolución firme que reconozca en España la sentencia marroquí de divorcio, esta no puede sustentar la excepción de cosa juzgada internacional invocada por el recurrente. Al permanecer pendiente el procedimiento de exequátur, no existe obstáculo para que los tribunales españoles resuelvan sobre el divorcio. La Sala confirma, por consiguiente, este pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Distinta suerte corre la pensión compensatoria. Para determinar su procedencia, la Audiencia atiende al desequilibrio económico existente en el momento del cese efectivo de la convivencia. Considera acreditado, a partir de la propia sentencia marroquí, que los cónyuges habían dejado de convivir, al menos, desde el 4 de octubre de 2018, habiendo alegado incluso el marido en aquel procedimiento que llevaban ya dos años separados. Sin embargo, los elementos utilizados por la sentencia española para reconocer la pensión eran posteriores al cese de la convivencia. Cuando la esposa presentó su demanda en junio de 2022 llevaba entre cuatro y seis años separada de hecho y había dispuesto durante ese período de sus propios medios de subsistencia. La Audiencia califica por ello de extemporánea la reclamación y entiende tácitamente renunciada la pensión compensatoria.

Respecto de las medidas relativas a los hijos, la Sala reafirma la competencia de los tribunales españoles atendiendo a su residencia en España desde 2012, acreditada mediante el padrón municipal y la documentación sobre su escolarización. En materia alimenticia, recuerda asimismo la relevancia del domicilio del acreedor y cita el Reglamento (CE) nº 2201/2003, el Reglamento (CE) nº 4/2009 y el art. 22 quáter.d) y f) LOPJ.

Finalmente, la Audiencia revisa la cuantía de las pensiones alimenticias. Aunque considera acreditado que el padre desarrolla actividades económicas tanto en España como en Marruecos, posee varios inmuebles y presenta signos externos reveladores de una situación económica saneada, aprecia insuficiencia probatoria para mantener las cantidades establecidas en primera instancia. Tiene también presente que el padre contribuye a las necesidades familiares mediante la aportación de una vivienda de su exclusiva propiedad. En consecuencia, reduce la pensión correspondiente a los tres hijos a un total de 900 euros mensuales, 300 euros para cada uno.

El recurso queda así parcialmente estimado: se mantiene el divorcio pronunciado en España y se rechaza la excepción de cosa juzgada internacional; se suprime la pensión compensatoria y se reduce la pensión alimenticia a 900 euros mensuales, sin imposición de las costas de la apelación.

La sentencia afirma, entre otras cosas:

«Sobre el pronunciamiento de divorcio. La parte recurrente solicita la apreciación de la excepción de cosa juzgada internacional, al haberse dictado ya sentencia de divorcio en Marruecos, sentencia que es firme, así como auto dictado en procedimiento de exquàtur por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola. Aduce que la sentencia de divorcio era perfectamente conocida por la actora, pese a lo cual, interpuso demanda de divorcio de este procedimiento, y que aún se encuentra pendiente de resolución el procedimiento de exequátur incoado para su reconocimiento en España, el cual está siendo sustanciado en el marco del procedimiento de Exequátur 1519/2023 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola.

A ello se opone la parte contraria, que considera que la excepción no resulta de aplicación, al no ser firme el Auto de reconocimiento de la sentencia.

La sentencia de instancia declara el divorcio, señalando que «Dentro del plazo para dictar sentencia, se presentó por la parte demandada el auto nº 208/24, de 6 de marzo de 2024 , dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de este partido judicial, por el que se otorgaba el exequatur a la referida sentencia, a los efectos oportunos, siendo que la parte actora efectuó las alegaciones que consideró oportunas al respecto y que obran en autos. Pues bien, atendiendo a que el auto nº 208/24, de 6 de marzo de 2024 es susceptible de apelación y a que no consta acreditada su firmeza, siendo el procedimiento de exequatur posterior alque nos ocupa, se consideraque no existe óbice procesal para continuar y resolver las cuestiones planteadas sin perjuicio de lo que las partes puedan plantear en su caso en un hipotético recurso de apelación».

En el caso, procede la desestimación del motivo, dado que la Jurisdicción española tiene competencia para resolver sobre el divorcio, dado que la residencia de la esposa radica en España desde julio de 2012, constando del padrón de habitantes que los hijos del matrimonio tienen esta residencia desde dicha fecha, constando también que los hijos vienen realizando estudios en un colegio de DIRECCION000 desde el curso desde septiembre de 2012. Aunque según los datos del padrón, la esposa aparece empadronada en DIRECCION000 desde abril de 2023, estando antes empadronada en DIRECCION001 , debe de considerarse que la misma ha venido residiendo con sus hijos en la fecha en la que éstos aparecen empadronados en dicha ciudad.

Las partes, además, tienen la nacionalidad española, por lo que resulta clara la competencia de los Tribunales españoles para la resolución del divorcio planteado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 quáter letra c) de La Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual, «En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española».

No se aportan a los autos los datos relativos a la residencia del demandado en España en algún momento anterior al cese efectivo de la competencia, si bien, basta para mantener la competencia de los Tribunales españoles, el hecho de que ambos ostentan la nacionalidad española, contando ambos con dni español.

Y teniendo competencia para resolver sobre el divorcio, conforme al Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997, para que una resolución judicial dictada en Marruecos tenga efectos de cosa juzgada en España, se precisa, siempre que las mismas sean reconocidas en España, por el procedimiento que nuestras leyes procesales prevén a tal fin ( artículos 23 y 25 del citado convenio. Éste último expresa que se concederá el reconocimiento o ejecución de la resolución, conforme a la legislación del Estado en que se solicite el reconocimiento de dicha ejecución).

Por tanto, para la eficacia de la sentencia dictada por los Tribunales marroquíes es preciso el reconocimiento de la sentencia por los Tribunales españoles, y, a tal fin, se encuentra en trámite el procedimiento de exequátur.

A la fecha del dictado de la sentencia de instancia, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia reconociendo la referida sentencia, aún no era firme; situación que debe de considerarse que continúa, dado que por ninguna de las partes se ha puesto en conocimiento de esta Sala la situación de firmeza de la misma.

Esta Sala se ha comunicado con la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Fuengirola, comunicándosele que finalmente, se declaró la nulidad del auto que reconocía la eficacia de la sentencia en España a instancia de la esposa, y que el mismo continúa en trámite. En cualquier caso, como se ha dicho, si dicha resolución hubiera devenido firme, así se hubiera comunicado por el recurrente a esta Sala, de manera que debe de considerarse que el procedimiento de exequátur instado por el marido aún no contiene resolución firme.

En consecuencia, no existiendo resolución firme sobre el reconocimiento en España de la sentencia de divorcio dictada por los Tribunales marroquíes, debe de desestimarse la excepción de cosa juzgada internacional opuesta por el recurrente, de manera que no existe obstáculo para la resolución, en este procedimiento, del divorcio entre las partes. Y en este sentido, dándose los requisitos legales para la declaración del divorcio, al solicitarse por la esposa, y transcurridos sobradamente los tres meses desde la celebración, procede, en esta resolución, ratificar el pronunciamiento de divorcio que se realiza en la sentencia de instancia.

En este sentido, las SAP de Barcelona, Sec 12ª 830/2014, de 30 de diciembre, AAP de Cuenca, Sección 1ª, de 20 de octubre de 2020, AAP de Guipuzcoa de 11 de junio de 2021».