La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 28 enero 2026, recurso nº 2151/2025 (ponente: José Javier Díez Núñez), confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de medidas de restitución internacional de menores. La Sala considera que concurren diversas circunstancias que impiden acceder al retorno de las dos menores a Polonia: la falta de ejercicio efectivo de la custodia por la madre durante un prolongado período, la voluntad expresada por las menores de permanecer en España, el grave riesgo de que la restitución pudiera colocarlas en una situación perjudicial y su plena integración familiar y social en nuestro país. La resolución aplica el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y toma asimismo en consideración el Reglamento (UE) 2019/1111, insistiendo en el carácter específico del procedimiento de restitución, que no tiene por objeto resolver sobre la atribución definitiva de la guarda y custodia.
Antecedentes
El procedimiento trae causa de la demanda formulada por la madre, doña Gregoria, frente al padre, don Juan Carlos, solicitando la restitución internacional de sus dos hijas menores, nacidas en 2013 y 2015, al considerar que habían sido trasladadas ilícitamente por su progenitor desde Polonia a España. El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, especializado en Familia, dictó sentencia el 16 de octubre de 2025 desestimando la demanda de restitución, sin efectuar especial imposición de costas. Frente a este pronunciamiento la demandante interpuso recurso de apelación, al que se opusieron tanto el progenitor demandado como el Ministerio Fiscal.
Entre las circunstancias relevantes acreditadas en las actuaciones destaca que la madre se había trasladado en 2018 a otra localidad situada a unos doscientos kilómetros de la residencia familiar, permaneciendo las menores con su padre. La falta de convivencia entre madre e hijas se había prolongado durante siete años y, según aprecia la Audiencia, la progenitora no había ejercido efectivamente la custodia durante ese período. A ello se unía una resolución del Tribunal de Varsovia-Praga de Varsovia de 23 de octubre de 2020, que había acordado que las menores siguieran residiendo con su padre durante el proceso de divorcio en cualquier lugar donde este fijase su residencia.
Las menores se encontraban escolarizadas en España desde 2023 y habían expresado en las exploraciones judiciales su voluntad de permanecer en el entorno familiar creado junto a su padre. Un informe psicológico de 8 de octubre de 2024 corroboraba esta situación y recogía asimismo el miedo de las menores ante determinados comportamientos atribuidos a la madre y ante la posibilidad de un nuevo episodio de sustracción.
Fundamentos jurídicos
La Audiencia comienza recordando que el Convenio de La Haya de 1980 persigue garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en un Estado contratante. Conforme a sus arts. 3 y 12, presupuesto indispensable para activar el mecanismo restitutorio es la existencia de un traslado o retención ilícitos, lo que exige, a su vez, que se haya infringido un derecho de custodia atribuido por el ordenamiento del Estado de residencia habitual y que ese derecho se ejerciera efectivamente en el momento del traslado o retención, o hubiera podido ejercerse de no haberse producido estos.
Especial atención presta la sentencia al concepto autónomo de «derecho de custodia». Su alcance en el Convenio de La Haya y en el Reglamento (UE) 2019/1111 resulta más amplio que la noción de guarda y custodia propia del Derecho español, pues comprende también la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor. En consecuencia, el traslado realizado sin el consentimiento de quien comparte la responsabilidad parental puede adquirir carácter ilícito, con independencia de quién ejerza materialmente la guarda, siempre que concurran los presupuestos exigidos por los instrumentos internacionales.
Precisa seguidamente la Sala que el Convenio de La Haya no es un convenio sobre custodia, pues regula exclusivamente la restitución. La decisión sobre el retorno no prejuzga a quién corresponde la guarda de los menores, cuestión reservada a las autoridades competentes para conocer del fondo de la responsabilidad parental. El procedimiento presenta, por ello, naturaleza urgente y sumaria y se encuentra presidido por el interés superior del menor, la celeridad, la prohibición de resolver sobre el fondo de la custodia y la confianza en las autoridades del Estado de residencia habitual.
Partiendo de esas premisas, la Audiencia confirma la valoración efectuada en primera instancia por cuatro razones. En primer término, aplica la excepción contemplada en el art. 13.a) del Convenio de La Haya. La propia madre había reconocido que desde 2018 residía a doscientos kilómetros de sus hijas, quienes permanecieron al cuidado del padre, situación prolongada durante siete años. Junto a esta circunstancia, la resolución del Tribunal de Varsovia-Praga de 2020 había autorizado que las menores permaneciesen con el progenitor paterno durante el procedimiento de divorcio en cualquier lugar donde este residiese. Para la Sala, tales elementos acreditan, cuando menos, una guarda de hecho ejercida por el padre y la ausencia de ejercicio efectivo de la custodia por la demandante.
En segundo lugar, adquiere especial relevancia la oposición de las propias menores a su restitución. El art. 13 del Convenio permite denegar el retorno cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez que hagan apropiado tomar en consideración sus opiniones. Las exploraciones judiciales dejaron suficientemente acreditado el deseo de ambas de permanecer en España, dentro del núcleo familiar formado con su padre, circunstancia respaldada por su escolarización desde 2023 y por el informe psicológico incorporado a las actuaciones.
Un tercer argumento se vincula con el principio favor minoris y con la excepción del art. 13.b) del Convenio, relativa a la existencia de grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable. La Sala toma en consideración la existencia de un procedimiento penal relacionado con episodios de sustracción y privación ilegal de libertad de las menores. Aunque el procedimiento hubiera sido sobreseído respecto de la madre, la Audiencia valora aquellos acontecimientos exclusivamente desde la óptica civil y atiende al informe psicológico que recogía el miedo experimentado por las menores ante los comportamientos maternos y ante un eventual nuevo episodio de sustracción.
Finalmente, la resolución aborda la integración de las menores en España. Existía controversia acerca del momento exacto del traslado —septiembre de 2023 según la madre y junio de ese año según el padre—, inclinándose la Sala por esta última fecha a la vista de que ambas quedaron escolarizadas en España durante el curso 2023/2024. Con independencia de esa discusión temporal, considera acreditado que las menores se encontraban plenamente integradas familiar y socialmente, además de haber manifestado inequívocamente su voluntad de permanecer en España junto a su padre. La integración en el nuevo medio adquiere relevancia conforme al art. 12 del Convenio cuando ha transcurrido más de un año desde el traslado o retención hasta el inicio del procedimiento de restitución.
Sobre estas bases, la Audiencia desestima íntegramente el recurso de apelación y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, con imposición a la apelante de las costas causadas en segunda instancia.
Habida cuenta de la peculiar y desconsiderada redcacción de la sentencia por el ponente, esta sentencia no se reproduce en este blog.
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