La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil. Sección Primera, de 10 de julio de 2024, recurso, nº 4746/2023 (ponente: María de los Ángeles Parra Liján) estima el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto contra la SAP Madrid 22ª 13 febrero 2023 que casa y anula el sentido de declarar la procedencia de fijar medidas respecto del menor Julio. La sentencia deriva de un procedimiento de divorcio promovido por el esposo y en el que acumuló la solicitud de medidas respecto del hijo menor del matrimonio, el juzgado decretó el divorcio y, en atención a que el hijo no reside en España y la ausencia de datos para establecer un régimen de custodia, no fijó ninguna medida. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial. La presente decisión incluye, entre otras, las siguientes consideraciones:
“(…) En Derecho internacional privado español, la ley aplicable a las medidas de protección de menores se determina conforme al relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, con carácter erga omnes (cuyo art. 20 establece que las disposiciones del capítulo sobre ley aplicable se aplicarán incluso si designan la ley de un Estado no contratante). Desde la reforma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, el art. 9.6º CC establece que la ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996.
Conforme al art. 15.1 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996, las autoridades de los Estados contratantes que se declaren competentes aplican su propia ley, es decir, se aplica la ley del foro. El art. 15.2 contiene además una cláusula de excepción que, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, permite aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.
En el caso que juzgamos, en el que la competencia de los tribunales españoles resulta, de acuerdo con lo explicado, de la acumulación de la solicitud de medidas al proceso de divorcio, la sala va a aplicar el derecho del foro. Ello por cuanto resulta ventajoso para la decisión del asunto la simplificación que resulta de la regla general que consigue la unión entre el foro y la ley aplicable, evitando la aplicación de una ley extranjera sobre la que las partes no han realizado alegación alguna, y sin que conste ningún dato que permita considerar preciso hacer uso de la regla excepcional prevista en el art. 15.2º.
En consecuencia, vamos a aplicar la ley del foro, la española, que es coincidente con la nacionalidad del padre y del niño y con la residencia habitual del padre”.
“(…) La doctrina de esta sala al pronunciarse sobre el sistema de guarda y custodia de los hijos menores clara al reiterar que todas las decisiones deben fundamentarse en el interés y beneficio de los niños. Y como advierte el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
Pues bien, en este caso, la sala considera que el mejor interés de Julio queda salvaguardado con la situación de custodia exclusiva de la madre, que lo ha cuidado dese que nació y de la que no se ha separado.
En el caso, cada uno de los litigantes ha interesado la guarda y custodia para sí de Julio. En atención al interés del niño, criterio prioritario y guía de toda decisión relativa a menores, y de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia de esta sala, acordamos atribuir la guarda y custodia exclusiva a la madre dadas las concretas circunstancias que concurren en este caso.
Estas circunstancias son las siguientes: los padres viven en lugares muy alejados (el padre en Madrid, la madre con el niño en …, Bielorrusia), lo que determina que la custodia deba ser asumida exclusivamente por uno solo de los progenitores y que deba descartarse un sistema de custodia compartida; consta que Julio , nacido el … de 2018, ha permanecido desde su nacimiento bajo el cuidado de su madre, en algunas temporadas, antes incluso de la ruptura de la pareja, ambos vivieron en… mientras el padre vivía en Madrid; la petición del padre de que se le atribuya a él la guarda del menor se basa exclusivamente en el reproche que hace a la madre de haberse llevado al niño a Bielorrusia sin su consentimiento, pero ni podemos prescindir de que las autoridades competentes conforme al Convenio de la Haya de 1980 rechazaron la petición del padre de retorno, ni se alcanza a comprender por qué quedaría mejor protegido el interés del niño, que apenas ha tenido relación con el padre y no habla español, si pasara de la situación de guarda y custodia exclusiva de la madre, con la que ha vivido desde que nació, pasando mucho tiempo en Bielorrusia, donde tiene su residencia habitual, a una custodia exclusiva del padre, que reside en España. Sobre todo ello el demandante recurrente no ha ofrecido ningún argumento”.
“(…) El padre solicitó la custodia pero no solicitó un derecho de visitas para el caso de que se acordara la custodia materna, y la madre, al solicitar la custodia para sí, solicitó que no se establecieran visitas con el padre. Ha sido el Ministerio Fiscal quien, por entender que en interés del menor procede acordar un sistema de estancias, comunicaciones y visitas, tal como se ha recogido en los antecedentes de esta sentencia por entender que, si bien no se solicitaron, forman parte de las medidas que deben acordarse en beneficio e interés del menor consagrado por los textos internacionales, por la Constitución española (art. 39.2º) y por el ordenamiento interno (Ley Orgánica de protección jurídica del menor y Código civil).
La comunicación y estancia de los hijos con sus progenitores se configura como un derecho del menor que favorece su desarrollo integral y el afianzamiento de su identidad. Así, el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, entre los derechos del niño reconoce: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». En la Carta europea de los derechos del niño se establece como principio mínimo (número 14), para los casos de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, que el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño.
Entendemos que las razones invocadas por la madre para oponerse a las visitas del padre no pueden desvirtuar los argumentos que toma en consideración el fiscal, y que atienden al beneficio del niño, pues de no establecerse se consolidaría una situación de absoluta desconexión y desafección entre el padre y el hijo.
En este caso, contra lo que argumenta la madre, el hecho de que se denegara la solicitud del padre de que se ordenara el retorno del niño a España no determina por sí que deban excluirse los contactos entre el padre y el hijo mediante desplazamientos periódicos del demandado al lugar de residencia del menor, pues no solo no es que no haya condena penal alguna, sino que las denuncias al Sr. Anibal por episodios de violencia de género no dieron lugar siquiera a la orden de protección solicitada por la madre.
No se opone a ello tampoco que el padre no solicitara al amparo del Convenio de la Haya de 1980 de sustracción internacional de menores el establecimiento de un derecho de visitas (art. 21), pues lo que decidimos ahora forma parte de las consecuencias de la decisión de fondo sobre la custodia del menor y la opción por la custodia materna.
En atención a las anteriores consideraciones, a la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar del interés preferente del menor ( art. 749 LEC), y a la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC), la sala asume el sistema de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio del control de su cumplimiento y la posibilidad de modificación en su caso en el lugar de residencia del niño: un sistema de comunicaciones y visitas que consistirían en una semana de vacaciones en el mes de agosto (sin pernocta), con desplazamiento del padre a …, y comunicaciones telefónicas, o por cualquier otro medio (skype, WhatsApp, zoom, …), de una hora, dos días a la semana, en una franja horaria de la tarde que no afecte al normal desenvolvimiento de la actividad del menor: escolar, social, familiar, etc.; un fin de semana al mes de sábado a domingo (sin pernocta) en la misma ciudad de … (Bielorrusia).
Es doctrina de la sala que facilitar el contacto del hijo con el progenitor no custodio, al constituir el interés y beneficio del niño, conforma obligación de ambos progenitores. De lo que se trata es de establecer un sistema que no dificulte la relación con cada uno de los progenitores y que se base en un reparto equitativo de cargas de forma que ambos sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica y sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, etc. (por todas, sentencia 403/2022, de 18 de mayo, con cita de la doctrina de la sala recogida en sentencias anteriores).
La doctrina de la sala, por tanto, exige atender a las circunstancias particulares de cada caso. En el presente, consta en las actuaciones la vida laboral del padre, con 34 años de alta, que vive en una vivienda de su propiedad, pero no sus ingresos actuales, si bien no se ha opuesto a la petición de alimentos de la madre de 150 euros mensuales; y respecto de la madre, consta en la mencionada sentencia del Tribunal del Distrito de Moskovsky de … que, además de una ayuda social por cuidado de niños menores de dieciocho año de 131,44 rublos, tiene un trabajo como contable por el que percibe una retribución de 2500 rublos mensuales (equivalentes a unos 750 euros). Con estos datos, si tomamos en consideración que, según el Informe Económico y Comercial elaborado por la Oficina Económica y Comercial de España en Moscú en junio de 2023, el smi en Bielorrusia en este año era de 554 rublos (equivalentes a 178 euros), por elementales razones de prudencia nos parece procedente no establecer una contribución de la madre a los desplazamientos del padre, habida cuenta del diferente nivel de vida de los distintos lugares de residencia y de que los gastos de desplazamiento se van a generar un fin de semana al mes y una semana de vacaciones en agosto”.
“(…) En este caso, fue el Sr. Anibal quien interpuso la demanda de divorcio y acumuló la petición de medidas, entre las que incluyó, partiendo de su solicitud de custodia, que se impusiera la obligación de pagar alimentos a favor del hijo común. La demandada interesó la custodia a su favor y la condena de alimentos a cargo del padre.
Por lo que se refiere a los alimentos, debemos estar al Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, que se aplica a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad (art. 1.1º). Conforme al considerando 15 del Reglamento, el hecho de que el demandado tenga su residencia habitual en un Estado tercero debería dejar de ser causa de inaplicación de las reglas comunitarias de competencia.
La competencia de los tribunales españoles para fijar una obligación de alimentos a cargo del padre resultaría tanto del art. 3.a) del Reglamento 4/2009 (residencia habitual del deudor) como del art. 3.d) del Reglamento 4/2009 (conforme al cual es competente el concreto órgano jurisdiccional de un Estado miembro que resulte competente en virtud de la ley delforo para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes).
Debe tenerse en cuenta, además, que tanto España como Bielorrusia son parte del Convenio de 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia (en vigor desde el 1 de enero de 2013).
Por lo que se refiere a ley aplicable a las obligaciones de alimentos, conforme al art. 15 del Reglamento 4/2009 se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento. El art. 9.7 CC recuerda que la ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007.
El Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante (art. 2). Las conexiones que se establecen lo son en defecto de acuerdo sobre la ley aplicable y se basan en una conexión general basada en la residencia habitual del acreedor (art. 3) y en unas conexiones especiales para determinados acreedores alimenticios privilegiados, entre los que se encuentran los hijos acreedores de alimentos de sus padres (art. 4).
Conforme al art. 4 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007: «Artículo 4. Normas especiales a favor de determinados acreedores
«1. Las siguientes disposiciones se aplicarán en el caso de obligaciones alimenticias:
«a) de los padres a favor de sus hijos;
«b) de personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años, con excepción de las obligaciones que derivan de las relaciones a que se refiere el artículo 5; y
«c) de los hijos a favor de sus padres.
«2. Se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley a que se refiere el artículo 3.
«3. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, se aplicará la ley del foro si el acreedor ha acudido a la autoridad competente del Estado de la residencia habitual del deudor. Sin embargo, se aplicará la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro.
«4. Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a las que se refiere el artículo 3 y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la ley del Estado de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe».
En el caso que juzgamos, la regulación del art. 4.3 conduce a la aplicación de la ley del foro, la española, puesto que la reclamación de los alimentos de la madre a favor del hijo se ha planteado ante los tribunales españoles en la contestación a la demanda, y el padre tiene su residencia habitual en España. De acuerdo con lo previsto en el art. 4.3 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, únicamente deberíamos aplicar la ley de la residencia habitual del niño si no pudiera obtener alimentos del padre en virtud de la ley española, lo que no es el caso.
Partiendo de la ley española, en relación con el contenido de la obligación de alimentos de los padres respecto de sus hijos menores, la jurisprudencia ha destacado las connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, lo que permite una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo (por todas, con cita de sentencias de la sala, la STS 378/2024, de 14 de marzo). Incluso, en relación con los supuestos de rebeldía del demandado, en los que se desconoce la capacidad económica del obligado a pagar los alimentos y no es posible aplicar con plenitud el principio de proporcionalidad, la STC 2/2024, de 15 de enero de 2024, ha declarado que ello no es obstáculo para que los tribunales fijen una cantidad líquida para la satisfacción de las necesidades del menor.
En el presente caso, las partes no han aportado datos ni sobre su capacidad económica ni sobre las necesidades y gastos de Julio , pero cada uno de ellos ha solicitado, para el caso de que les correspondiera la custodia exclusiva, una prestación alimenticia a cargo del otro de 150 euros, actualizada anualmente conforme al IPC, y reparto de los gastos extraordinarios al 50%.
En atención a que se acuerda la custodia exclusiva materna, con los datos obrantes en las actuaciones que hemos reseñado en el fundamento anterior, y que damos por reproducidos, puesto que ninguno de los progenitores ha impugnado ni cuestionado la cantidad solicitada de contrario, fijamos la contribución económica en el concepto de prestación de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 150 euros, cantidad que deberá abonar en la cuenta que designe la madre. Ello, sin perjuicio de su revisión por modificación de circunstancias”.
