No se da el efecto de cosa juzgada a una sentencia boliviana que declara la disolución del matrimonio por divorcio y concede la guarda de la menor a la madre por no haber sido reconocida en España (AAP Barcelona 8 octubre 2018)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 8 de octubre de 2018,  deniega excepción de cosa juzgada acordada por el juzgado de instancia  y ordena la continuación del procedimiento. De acuerdo con la Audiencia, “consta igualmente acreditado que tanto una parte como la otra, formulan sendas demandas de guarda y custodia ante los tribunales españoles, con la finalidad de regular mediante las medidas definitivas correspondientes las obligaciones y derechos paterno filiales, acumulándose las mismas en el presente procedimiento. Finalmente, debe ponerse de manifiesto que no se ha solicitado por ninguna de las partes el reconocimiento de sentencia alguna recaída en el extranjero. El art. 36.1º LEC de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinarán por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Por otra parte el mismo precepto en su punto 2 establece que los tribunales españoles se abstendrán de conocer cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado. Señala el art. 21.1º LOPJ que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros, con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte. En cuanto a la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de las cuestiones relativas al divorcio y separación, cuando uno de los cónyuges es extranjero, debe tenerse en cuenta en primer lugar lo dispuesto en el Reglamento (CE) 2201/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II bis), que (…)  determina la norma de conflicto en el art. 3.1º tomando como referencia la ‘residencia habitual’, que conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo es el lugar en que la persona ha fijado con carácter estable el centro permanente o habitual de sus intereses. Se entiende por responsabilidad parental a los efectos de Bruselas II bis los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley, o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor (…). Finalmente, debemos precisar que la Ley aplicable en el presente supuesto es la española conforme a lo que dispone el art. 8 a) del Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, en vigor desde el día 21 de junio de 2012, que señala como ley aplicable la española por la residencia común de ambos, siendo de aplicación a las cuestiones sobre responsabilidad parental en virtud de lo que establece el art. 5.1º del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, y a los alimentos conforme al art. 3.1º del Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007, en atención a la residencia del menor. Por otro lado, el art. 5 del Reglamento establece que las partes podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio siempre que coincida con alguna de las siguientes leyes: la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos resida allí en el momento en que se celebre el convenio; la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio o la ley del foro. La resolución recurrida entiende que procede apreciar la cosa juzgada y acordar la inadecuación del procedimiento, puesto que se ha resuelto por el Juzgado de Sucre (Bolivia), que declara la disolución del matrimonio por divorcio y concede la guarda de la menor a la madre y se pronuncia sobre el régimen de visitas y pensión de alimentos a favor de la menor, sin tener en cuenta que dicha resolución extranjera no ha sido reconocida en España que a su vez es el lugar de residencia de ambos litigantes y de la hija común, a la vez que han sido los propios litigantes los que han formulado sendas demandas de guarda y custodia en España, habiendo sido acumuladas en las presentes actuaciones”.

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