De una sustracción ilícita de menores no puede derivarse un cambio competencial favorable al progenitor sustractor (SAP Barcelona 28 noviembre 2018)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 28 de noviembre de 2018 confirma la sentencia del juzgado de primera instancia que decretó la disolución del matrimonio por divorcio entre D. Rodolfo y Dª Nuria , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad Valeriano y Victorino a D. Rodolfo , manteniendo ambos progenitores tanto la titularidad como el ejercicio de la potestad parental respecto los menores. Frente a las alegaciones de Dª Nuria sobre la falta de competencia judicial internacional de los tribunales españoles para resolver el litigio, la Audiencia hace suyos los argumentos contrarios del Juzgado En concreto que éste era, “competente en aplicación de los arts. 1, 10, 12 y 61 del Reglamento CE nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ( Bruselas II bis) aplicable a situaciones extracomunitarias, a pesar de que la Sra. Nuria de nacionalidad mexicana, resida en la actualidad en México porque, conforme al art. 61  es aplicable el Reglamento cuando el menor tiene su residencia habitual en un Estado miembro. Si el traslado ha sido ilícito los menores no han cambiado de residencia. De una sustracción ilícita no puede derivarse un cambio competencial favorable al progenitor sustractor. En cualquier caso cuando se planteó la demanda, noviembre de 2014, la residencia habitual de los niños estaba en España. También lo es conforme a lo dispuesto en el art. 7 1º b) del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, dado que si bien los menores residen en México desde agosto de 2014, dicho cambio de domicilio se debió a un traslado ilícito porque los menores viajaron a aquel país para disfrutar las vacaciones de verano y en septiembre de 2014 cuando debían retornar a España, la madre decidió unilateralmente no regresar. El Sr. Rodolfo ha instado la restitución prevista en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, en trámite al tiempo de formularse este recurso, por lo que los menores no cuentan con una residencia habitual en dicho estado. Por último se llegaría al mismo resultado aplicando la competencia residual prevista en el art. 22 quater D LOPJ. Es de destacar como consigna la sentencia y apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso que el letrado de la Sra. Nuria en el acto de la vista de abril de 2017 manifestó que no cuestionaba la competencia de este juzgado siendo en el informe escrito de conclusiones donde planteó por primera vez la falta de competencia del juzgado. El procedimiento de sustracción internacional seguido en México a partir de la solicitud de restitución de 8 de octubre de 2015 presentada por el Sr. Rodolfo es un procedimiento con objeto distinto al que nos ocupa. La resolución de 9 de agosto de 2018 dictada por el Tribunal Colegiado en materia civil del séptimo circuito, ha declarado la ilicitud del traslado de los menores y ordenado su restitución inmediata a su país de origen porque la madre no justificó la excepción contenida en el artículo 12 del Convenio. El 29 de agosto de 2018 la Sala cuarta del Tribunal Superior de Justicia del Estado dictó sentencia en la que ordena la inmediata restitución de los menores si bien el 5 de septiembre de 2018 ha dictado auto acordando la suspensión de la restitución mientras se tramita y resuelve el juicio de amparo directo instado por la madre (…)”.

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