La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 25 de mayo de 2026 (recurso de apelación n.º 298/2026; ponente: María José Alfaro Hoys), desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la sentencia de instancia que había ordenado la restitución de una menor a Malta al apreciar la ilicitud de su traslado a España y rechazar la concurrencia de la excepción de grave riesgo prevista en el artículo 13.b del Convenio de La Haya de 1980.

Antecedentes

El procedimiento trae causa de una demanda de restitución internacional promovida por el padre respecto de su hija menor, nacida en Malta en 2020. Ambos progenitores habían suscrito en junio de 2023 un acuerdo parental, posteriormente homologado por los tribunales malteses, por el que la menor residiría temporalmente en Francia con la madre hasta cumplir cinco años, debiendo regresar a Malta para el curso escolar 2025/2026, manteniéndose la custodia conjunta. Tras permanecer aproximadamente dos años en Francia, la madre trasladó a la menor a Madrid en agosto de 2025 sin el consentimiento del padre, escolarizándola en España. El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda y ordenó la restitución de la menor a Malta. La madre recurrió solicitando, con carácter principal, la nulidad de actuaciones por la denegación de una prueba de interrogatorio y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia. Alegó que la residencia habitual de la menor se encontraba en Francia, que el traslado obedecía a un contexto de violencia ejercida por el padre y que concurría la excepción de grave riesgo prevista en el artículo 13.b del Convenio de La Haya de 1980.

Apreciaciones de la Audiencia Provincial

La Audiencia Provincial rechaza, en primer lugar, la nulidad de actuaciones al considerar que la denegación del interrogatorio del padre fue debidamente motivada y no ocasionó indefensión. En cuanto al fondo, recuerda que el Convenio de La Haya de 1980 constituye un instrumento de restitución inmediata y no un procedimiento para resolver definitivamente sobre la custodia del menor, correspondiendo interpretar restrictivamente las excepciones al retorno. La Sala considera acreditado que el acuerdo parental homologado en Malta atribuía la custodia conjunta a ambos progenitores y establecía expresamente el regreso de la menor a Malta para el curso escolar 2025/2026. Rechaza que la residencia temporal en Francia hubiera modificado la residencia habitual de la menor a los efectos del Convenio y concluye que el traslado a España se produjo sin el consentimiento del padre y en infracción de sus derechos de custodia. Tampoco aprecia la concurrencia del grave riesgo invocado por la madre, al no existir resoluciones judiciales ni prueba suficiente que acrediten episodios de violencia o una situación objetiva de peligro para la menor en caso de retorno. La documentación aportada en apelación carece, a juicio del tribunal, de entidad suficiente para desvirtuar la valoración efectuada en la instancia. En consecuencia, confirma la restitución inmediata de la menor a Malta, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

De acuerdo con la Sentencia

«(…) La cuestión que se somete a nuestra decisión consiste en decidir si procede o no la restitución o retorno de la menor a Malta. La normativa aplicable en este caso es Convenio de la Haya de 1980 (CH80) y el Reglamento 2019/1111.

El Convenio de la Haya sobre sustracción de menores no es un Convenio de custodia, sino un Convenio de restitución.El Reglamento 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores lo complementa al tratarse de dos Estados, el de origen y el de refugio, miembros de la Unión Europea, pero no cambia su finalidad.

El artículo 3 del Convenio de La Haya ( CH) entiende por traslado o retención ilícita:

«a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención» y,

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención»

Añade que el derecho de custodia mencionado en el apartado a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

La regla general en el CH de 1980 es la restitución inmediata del menor que se identifica con el interés de este, pero la ilicitud concurre cuando el traslado o retención se produce con infracción del derecho de custodia.

Sin embargo, existen excepciones tipificadas y de interpretación muy restrictiva que justifican la denegación del retorno como es la existencia de grave riesgo para el menor(art. 13.1.b CH 1980).

La excepción a la restitución invocada es la que recoge el art. 13 b) del CH de 1980, que dice que hay excepción a la restitución:

«…Cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable»

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de junio de 2020 interpreta el grave riesgo diciendo que:

«El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio (<>) viene analizado en el Informe Explicativo … en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato . El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarloconstituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27).

El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29) …….

El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial. El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art. 13 (b) publicado este mismo año 2020, entiendeque esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en laque el niño se encontrará en caso de retorno inmediato.

El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significaque los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar.

La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual»».