La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 4 de junio de 2026 , recurso nº 341/2026 (ponente: María Josefa Ruiz Marín) confirma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de restitución internacional de una menor al considerar que el conflicto planteado no constituye un supuesto de retención ilícita, sino una controversia sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad y la determinación del domicilio de la hija.

Antecedentes

El procedimiento trae causa de una demanda de restitución internacional formulada por F. frente a L. E., interesando el retorno de una menor a Portugal por entender que el padre había incurrido en una retención ilícita tras impedir que la niña regresara con la madre. La resolución dictada por el Juzgado de Familia de Madrid desestimó la demanda al considerar que no concurrían los presupuestos del Convenio de La Haya de 1980, al no existir atribución exclusiva de la guarda y custodia ni vulneración de un derecho de custodia protegido por dicho instrumento internacional.

La madre interpuso recurso de apelación alegando error en la determinación de la residencia habitual de la menor, infracción del artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980 y del Reglamento (UE) 2019/1111, incorrecta aplicación del principio del interés superior del menor y falta de motivación de la sentencia. Sostenía que la residencia habitual de la niña se encontraba en Portugal y que la negativa del padre a permitir su retorno constituía una retención ilícita. Tanto el padre como el Ministerio Fiscal solicitaron la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos jurídicos

La Audiencia Provincial confirma la decisión recurrida tras apreciar que la menor nació en España, tenía nacionalidad española y neerlandesa, permanecía empadronada y atendida sanitariamente en Madrid y no existía prueba suficiente de un traslado estable de su residencia habitual a Portugal. La Sala destaca que la autorización concedida por el padre para el desplazamiento de la menor tenía carácter temporal y nunca implicó consentimiento para fijar definitivamente su residencia en Portugal.

La sentencia subraya igualmente que ninguno de los progenitores ostentaba en exclusiva la patria potestad ni la guarda y custodia, por lo que la determinación del domicilio de la menor exigía el consentimiento de ambos o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial. En consecuencia, el litigio no versa sobre una retención ilícita en el sentido del Convenio de La Haya, sino sobre un desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad que deberá resolverse en el procedimiento de medidas paterno-filiales correspondiente. La Sala rechaza asimismo las alegaciones de falta de motivación, al considerar que la resolución de instancia exterioriza de forma suficiente las razones jurídicas de su decisión y aplica correctamente el principio del interés superior del menor. En consecuencia, desestima el recurso y confirma íntegramente la sentencia apelada.

Palabras clave: Sustracción internacional de menores; Convenio de La Haya de 1980; Reglamento (UE) 2019/1111; patria potestad; residencia habitual; Portugal; interés superior del menor; restitución internacional; retención ilícita; responsabilidad parental.

De conformidad con la presente decisión:

«Esta Sala tiene que poner de manifiesto a los efectos de esta resolución dos cuestiones con carácter previo, nos hallamos ante la existencia de una menor de edad, que no ha sido por sus progenitores en relación a esta adoptada ninguna medida legal de atribución de una patria potestad o de una guarda y custodia, por lo que ambos la ostentan tanto de la custodia por ambos como de la guarda y custodia por ambos ante la ausencia de acuerdo o decisión judicial, y en relación al domicilio de la menor, en caso de desacuerdo, en cuanto ambos la ostentan, ambos tienen que adoptar respecto de este una solución consensuada, y si no, acudir a la vía judicial que no consta, es decir la decisión del domicilio, es por ello facultad de ambos, de otro lado hay un hecho real y acreditado, tiene acreditada la menor su nacionalidad española por nacimiento en España, y su residencia antes de su traslado era España, y su domicilio, se había producido, como resulta acreditado, que la niña y lejos de una autorización puntual y no definitiva, se había producido un traslado que en modo alguno y de ninguna manera es ni fue consentido ni consensuado ni autorizado, y de otro lado todas y cada una de las manifestaciones de la progenitora, para apoyar esta decisión no consentida y que ha propiciado el traslado a un localidad de Portugal por la progenitora, se hacen manifestaciones sobre su situación y beneficio de este a un entorno que le es propicio a esta progenitora (relaciones y arraigo familiar, cesión de domicilio por sus progenitores, búsqueda de una oportunidad laboral…y cuya estructura se basa en su realidad familiar y apoyo de sus padres), y poco o nada se sitúa o justifica en relación a la menor en su situación y beneficio de esta, a juicio de esta Sala, nunca sin olvidar que la patria potestad es conjunta y una de sus facultades es en relación con el domicilio, se ha efectuado un traslado que a juicio de esta sala, pese a lo loable de sus intenciones, y no obstante desde un punto de vista legal y tras los posteriores sucesos de vuelta España y continuar con su estancia en lo que fue y era su residencia anterior a este traslado, no ha constituido una retención ilícita como se ha solicitado su declaración y confirmando que estas motivaciones personales, y cuando se reitera la modificación de domicilio, es una decisión de ambos como titulares de una patria potestad compartida y por ende no comparte esta Sala los argumentos de la progenitora para justificar lo que en realidad ha sucedido, y que en modo alguno y siguiendo el iter ante expuesto puede considerarse como la resolución manifiesta una retención ilícita ni la declaración solicitada en primer lugar de la restitución a la progenitora de la menor, ni autorizar en este proceso el retorno solicitado a Portugal, ni subsidiariamente la declaración de ser una retención licita y su restitución a Portugal.

Para concluir en reiteración de lo anterior expresado que el domicilio lo era con anterioridad en España, tenía su residencia, sin acreditación de que este se hubiera en todos los efectos respecto de la menor en Portugal, y todo ello sin perjuicio de las medidas que se adopten en relación a la menor respecto de sus progenitores ya fuesen consensuadas o en su defecto a través del proceso correspondiente, y por ello no ha habido en reiteración de lo expuesto una errónea determinación de la residencia habitual de la menor, ni la no aplicación de la jurisprudencia expresada, ni la infracción el art. 3 del Convenio de la Haya ni del reglamento 2019, y se ha calificado la situación con arreglo y acierto conforme lo expuesto con anterioridad y no existe la alegada retención ilícita. Al igual que se ha aplicado, y en reiteración de lo expuesto en esta resolución, en todo momento el interés del menor, cuya resolución está encaminada al interés de esta, ni en un concepto general ni particular del convenio de la Haya expresado.»