La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 9 de abril de 2024 , recurso nº 52/2023 (Ponente: Celso Rodríguez Padrón) estima parcialmente una demanda de anulación de un laudo arbitral en materia de alquiler dictado por árbitro único, declarando, tras hacer una extensa referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de arbitraje, que:

“(…) Dejando al margen algunas de las «opiniones» expresadas en el escrito de contestación acerca del arrendatario, así como los calificativos que se le dedican y la forma en la que se califica su actitud («inquinokupa», «cara dura»…) hemos de centrarnos en los motivos principales sobre los que se construye la demanda.

1.- En el apartado Segundo («Actos» que se impugnan) la demanda afirma que la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato de 05/09/2016 no fue negociada individualmente, sino que fue una imposición a la arrendataria en perjuicio de sus derechos, al generarse con el proceso arbitral un desequilibrio entre las partes. Posteriormente, al enumerar en la fundamentación jurídica las infracciones legales que se entienden cometidas, se incluye la referencia al artículo 41.1.a) de la Ley de Arbitraje para sostener que «no es válido» el convenio arbitral.

Ninguna prueba consta -ni siquiera se propuso pese a lo variado y desenfocado planteamiento de la prueba que han plasmado tanto la actora como la demandada- acerca de las condiciones en las que se llevó a cabo la firma del contrato de arrendamiento en el que consta inserta la cláusula de sumisión a arbitraje. No podemos por lo tanto calibrar, en absoluto, lo que hubiese sido una eventual inexistencia del propio convenio por ausencia de consentimiento al formalizar el compromiso arbitral.

Las condiciones en las cuales se pudo haber firmado el contrato, y el desconocimiento de las consecuencias que ahora esgrime el actor para denunciar (e incluso sorprendentemente llegar a pedir) la nulidad ya no solo del laudo, sino del propio contrato, carecen de todo respaldo probatorio. Asistimos a una mera manifestación de parte contenida en la demanda, y que tampoco figura como materia abordada en el laudo, por cuanto devendría una cuestión novedosa planteada ante esta Sala y no discutida en el seno del procedimiento arbitral, lo que dificulta más aun el que lo convirtiésemos en objeto de examen de cara a la eventual aplicación de lo previsto en el artículo 41.1º.a) LA.

(…)

2.2.- Guarda relación la materia que acabamos de tratar con lo que el hoy actor considera que ha supuesto una vulneración del derecho de defensa, en íntima relación con el principio de igualdad de armas en al arbitraje. Hace descansar esta mención en el hecho de que cuando se le dio traslado de la demanda arbitral junto con la primera orden procesal dictada por el árbitro, se le informó de que en el procedimiento arbitral no era preceptiva la intervención de procurador ni la asistencia letrada (pág. 5 de la demanda), si bien se había referido con anterioridad (en el apartado que afectaba al contrato) que el desequilibrio del que adolece el arbitraje se traduce -entre otros extremos- en el hecho de que para este modo de resolución de conflictos quienes carezcan de medios económicos no pueden disponer de un abogado de oficio.

En efecto, en el procedimiento de arbitraje no es preceptiva la intervención del litigante mediante defensa letrada ni tampoco representado por procurador. El principio de la autonomía de la voluntad y las reglas inspiradoras del procedimiento arbitral se combinan a la hora de asumir un escenario más flexible que el que resulta propio de los procesos judiciales en cuanto a los requisitos que son propios de estos últimos. Los límites que encuentra esta libertad de configuración son los impuestos por el respeto a los derechos fundamentales constitucionalizados, los principios de contradicción, audiencia y defensa, y, en último término, el concepto de orden público, que tantas veces ha sido, no obstante, sobredimensionado a la hora de impugnar un laudo que no ha satisfecho las expectativas de quien se sometió voluntariamente al arbitraje evitando la sujeción a la jurisdicción.

La Ley de Arbitraje dispone expresamente en su artículo 24 (1) que » Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos». Encuentra traducción esta obligación general en el artículo 41.1.b) en cuanto se contempla entre las causas de nulidad de los laudos arbitrales la vulneración del derecho de defensa, lo que refleja tal precepto en la expresión no haber podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos.

Este último inciso del precepto viene a condensar, en clarísima expresión, el concepto jurídico de indefensión, abriendo un abanico de posibilidades sumamente amplio, cuya riqueza resultará de determinación casuística. El árbitro, como persona o colegio encargado de dirimir la controversia, no solo viene obligado a ofrecer una absoluta imparcialidad (art. 17 LA) sino que asume una función de garante de los derechos de las partes que debe salvaguardar en todo momento, velando por la posibilidad de pleno despliegue de sus oportunidades de alegación, defensa y prueba. El mandato legal, que le impone el cumplimiento fiel de su encargo (art. 21 LA) debe corresponderse con esta observancia estricta de «tutela», que aun no comprendiendo la obligación de acertar en su decisión, sí pasa inexorablemente por una intachable protección de los derechos de los litigantes.

El concepto de indefensión, prohibido en el conocido artículo 24.1 del texto constitucional, si bien se extiende a todas las manifestaciones del derecho fundamental de tutela (judicial), encuentra relación más estrecha que con otras en lo que afecta al derecho de defensa, a la prueba, a la contradicción, de tal modo que aun siendo una obligación constitucional apriorística y perenne para Jueces y Magistrados -y en esta sede hay que decir que para los árbitros- la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, ha de garantizarse que estos puedan introducir y defender en el proceso legítimamente sus pretensiones, y han de obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones.

En ningún momento se exige en la Ley de Arbitraje como requisito la comparecencia en el procedimiento arbitral asistido de letrado. Esta ausencia de postulación obligatoria, de todos modos, no puede llevarnos a cuestionar el cauce arbitral en los amplios términos que se plantean en la presente demanda, ni mucho menos apoyar en dicha circunstancia ningún planteamiento de nulidad. Tampoco es asumible el motivo apoyado – como hace la demanda- en las previsiones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 33.3) en cuanto a la posibilidad de disfrutar del beneficio de justicia gratuita en el seno del proceso judicial. No merece la pena insistir en que nos hallamos ante dos escenarios legalmente diferentes. Ninguna razón evidencia el actor para que pudiera constatarse que no pudo hacer valer sus derechos en el seno del procedimiento arbitral, con lo que el motivo ha de ser desestimado”.

“(…) Se dedica el apartado cuarto de la demanda a la invocación de varias causas de anulación, expresadas por el actor como «incongruencia omisiva, infracción de ley y de tutela judicial efectiva, contraviniendo el orden público».

Parece, con la lectura del enunciado, que engloba las tres primeras menciones dentro del concepto jurídico indeterminado de orden público. Lo que ocurre es que el desarrollo que se inserta a continuación entremezcla la alegación de los derechos reconocidos a las personas en situación de vulnerabilidad con la falta de decisión del árbitro a la hora de impulsar medidas de protección ante los servicios sociales del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, transformando esa mención del orden público en una especie de cláusula de estilo dado que en nada se concreta en la demanda cual de sus distintas vertientes ha podido verse afectada por la decisión del laudo. Esta absoluta falta de precisión a la hora de acudir -casi por rutina- al omnipresente concepto de orden público evita que reproduzcamos los múltiples pronunciamientos reiterados por la jurisprudencia constitucional en torno a sus caracteres, fundamentos y limitaciones.

En cualquier caso es necesario establecer una precisión concreta: si el actor de nulidad apreció que el laudo era incompleto en cuanto a sus pronunciamientos (nada dice sobre la búsqueda de una solución habitacional social para los inquilinos en situación supuestamente vulnerable), debió ejercitar -y no lo hizo- la petición de complemento que viene prevista en el artículo 39 de la Ley de Arbitraje. No lo hizo.

Su pasividad entonces no puede ahora transformarse en un intento de anulación”.

“(…) Mayor interés que todos los motivos abordados hasta ahora reviste, en cambio, la consecuencia que cabe anudar al previo seguimiento ante la jurisdicción ordinaria de un proceso por desahucio, instado por el arrendador de la vivienda y dirigido contra Isidora , como inquilino de la misma vivienda cuya ocupación ha sido objeto del procedimiento y laudo arbitral que nos concierne ahora.

1.- Es un hecho no discutido que con carácter previo a la promoción del arbitraje, el propietario de la vivienda arrendada instó mediante demanda de 26 de noviembre de 2020, ante el Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles, un juicio de desahucio al que acumulaba la acción de reclamación de las rentas impagadas. Se concretó dicha iniciativa en el Juicio Verbal Nº 2165/2020, en el que consta a la vista de la prueba documental unida a las presentes actuaciones, la oposición del inquilino demandado, y que concluyó por Auto del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 del indicado partido judicial, de fecha 27 de enero de 2022, en el que se decreta el sobreseimiento del proceso por desistimiento de la parte actora, al no haber comparecido a la celebración del juicio su letrado. Contra esta resolución se interpuso por la representación procesal de D. Juan Carlos , recurso de apelación, que fue resuelto por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid mediante el Auto 71/23, de 24 de marzo de 2023, en sentido desestimatorio.

Estos hechos fueron alegados ante el árbitro a través de la figura de la declinatoria de jurisdicción, y desestimados en el laudo al considerar la árbitro por varias razones: a) que persiste la vigencia de la cláusula de sumisión expresa al arbitraje contenida en el contrato de arrendamiento. b) que no cabe acudir a la declinatoria en el seno del procedimiento arbitral, al reservarse dicha figura procesal únicamente para el ámbito jurisdiccional. c) que no cabe hablar de litispendencia, ni de renuncia a la acción, ni de cosa juzgada, al haber finalizado el proceso judicial por declaración de sobreseimiento ante el desistimiento de la parte actora. Como consecuencia de estos pronunciamientos, la árbitro mantiene su competencia y se pronuncia sobre el fondo del asunto, declarando haber lugar al desahucio y al pago de las rentas adeudadas.

2.- No podemos compartir esta interpretación.

Ya hemos dicho que la opción por el arbitraje implica una renuncia puntual al derecho fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales. De tal modo, amparándose en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes que suscriben el convenio arbitral deciden libremente depositar la competencia para la resolución de las controversias que puedan surgir sobre las materias (disponibles) comprendidas en el pacto, en el cauce alternativo a la jurisdicción que representa la resolución privada. Esta opción por el cauce arbitral no puede quedar posteriormente al albur intermitente de ninguna de las partes, decantándose en su lugar por la iniciativa jurisdiccional en ejercicio ordinario de las acciones legales, y retomando en otro momento posterior el sistema arbitral que había orillado previamente. Con la demanda ante la jurisdicción, en realidad se produce un abandono del arbitraje que exige con posterioridad una mínima coherencia, dada la imposibilidad de mantener «abiertas» ambas posibilidades de litigación haciendo una especie de reserva a voluntad de cara a la elección oportunista de una u otra simultáneamente en el tiempo. En definitiva: si una de las partes vinculadas por un convenio arbitral plantea una demanda sobre el fondo ante la jurisdicción y la otra parte responde sin oponer declinatoria, se entenderá que ambas partes han renunciado al arbitraje.

Ello no implica que el convenio arbitral pierda toda validez, pues podrá ser esgrimido en el futuro siempre que ello se produzca para la resolución de controversia distinta. No podemos compartir la tesis que se defiende en la contestación a la demanda, en cuanto afirma diferencia entre el juicio seguido ante la jurisdicción y el procedimiento arbitral. La única diferencia que resalta es que en éste se incluyó a la esposa del demandado como codemandada. La pretendida novedad decae desde el momento en que el propio intento de desdibujar subjetivamente la controversia fracasó. El laudo declara la falta de competencia arbitral para conocer del asunto respecto de esta codemandada, puesto que ni siquiera había sido parte en el contrato de arrendamiento (punto 1 de la Parte Dispositiva).

A la hora de fundar la sujeción al arbitraje (y de los mecanismos para hacerlo valer) hemos de partir de lo establecido en el artículo 11 de la vigente Ley de Arbitraje, a cuyo tenor: «1.- El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.»

La solución otorgada jurisprudencialmente a este intento de beneficiarse de una especie de dualidad compatible se ha plasmado en la figura de la renuncia tácita incorrectamente rechazada en el laudo.

Así lo reconoce la STS 804/2005, de 25 de octubre (citada en la presente demanda) al decir que: «el convenio arbitral voluntario es preciso para excluir la intervención de Jueces y Tribunales en la decisión de la cuestión litigiosa, pero aun existiendo el mismo, e iniciada la controversia judicial por una de las partes que lo acordaron, quedará excluido el mismo, si el demandado, una vez personado en el juicio, no invocare en forma la oportuna excepción, entendiéndose que se produce también, por éste, un sometimiento tácito, renunciando por lo tanto al arbitraje, «cuando realice, después de personado en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción».

En el mismo sentido se pronunció la STS 26/2010, de 11 de febrero (FJ 9º) al resaltar la vigencia de la cláusula de sometimiento al arbitraje siempre que no decaiga por alegación de la excepción de falta de jurisdicción: «la cláusula de sumisión a arbitraje no produce efectos si no se opone como excepción en el proceso, para lo cual está legitimado únicamente el demandado que, por sí o por las personas en las que trae causa, la ha aceptado expresamente frente al demandante con respecto a las relaciones o cuestiones planteadas en el proceso».

La SAP Madrid de 10 de febrero de 2022, Sección 11ª ( ROJ: SAP M 2955/2022), con cita de otras en el mismo sentido declaró que: «la propia Ley de Arbitraje obliga a quien quiera evitar el conocimiento de un asunto por parte de un tribunal ordinario que plantee la correspondiente declinatoria a tal efecto, privando de este modo de facultades de oficio al tribunal para apreciar tal sumisión. No se puede olvidar que el sometimiento a arbitraje es un acuerdo voluntario de las partes que libremente deciden resolver sus controversias por medio de árbitros y no por los tribunales, siendo imperativo mientras se exija por cualquiera de los obligados, pero de la misma libre y voluntaria forma las partes pueden aceptar que la resolución del litigio se lleve a cabo por un tribunal de justicia, de tal manera que, en términos análogos a los de la sumisión tácita, el mero hecho de plantear la demanda implica para el actor la renuncia al arbitraje, actuación que se dará también para el demandado en el caso de que no plantee en forma la declinatoria en los plazos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que el tribunal tiene plena jurisdicción en este caso».

También esta Sala de lo Civil y Penal se ha pronunciado sobre esta cuestión, por ejemplo, en su STSJM 11/2020, de 28 de febrero de 2020 al referirse al artículo 11 de la LA y decir: «El precepto claramente proclama la prioridad del arbitraje para quien se ha sometido a esta forma de resolución de conflictos por un elemental principio de fidelidad al compromiso contractual adquirido sobre el principio de la autonomía de la voluntad, que es el fundamento del escenario arbitral. De todos modos, de su regulación se aprecia que ello no impide a los tribunales conocer de las controversias que debieran -en principio- canalizarse a través del procedimiento arbitral en todo caso, pues este impedimento aparece condicionado. En el momento en el que quien pactó someterse a arbitraje acude a los tribunales en demanda de tutela, la parte demandada puede oponer la excepción declinatoria de jurisdicción, evitando así que se abandone el cauce arbitral comprometido, y viene obligada a hacerlo dentro de los plazos tasados que se contienen en el propio artículo. La consecuencia palmaria a la que conduce esta advertencia reside en que, de no hacerlo, si deja transcurrir esa oportunidad que le brinda la ley, quedará sometida al escenario procesal judicial».

También, en el mismo sentido, en la STSJM 29/2022, de 26 de julio de 2022, al afirmar (FJ 4º) que: «efecto característico de la cláusula compromisaria, es que debe contemplar inequívocamente, la incompatibilidad de que las partes puedan acudir simultáneamente, o cada una por su lado, al arbitraje y a la jurisdicción. El sometimiento al arbitraje impide acudir a la jurisdicción, ciertamente en la medida en que sea denunciado por vía de declinatoria por la otra parte».

Tomando como referencia está consolidada línea interpretativa sobre el alcance de las facultades de elección y renuncia de las partes al procedimiento arbitral, el laudo quiebra por cuanto no podía pronunciarse desde el momento en que la decisión del demandante de acudir a los tribunales de Justicia había supuesto una renuncia tácita a la opción arbitral. Como hemos dicho, no resulta de recibo que tras esta renuncia, con independencia del resultado obtenido en la jurisdicción, trate de «resucitarse» luego el cauce arbitral, como si de un ejercicio de uso intermitente se tratase.

La árbitro debió reconocer su pérdida de competencia, al haberse visto renunciada la opción arbitral por el actor que, en su día, había preferido acudir a la jurisdicción.

No se trata de declarar la nulidad de la cláusula arbitral contenida en el contrato (como pretende el actor en la presente demanda), ni tampoco del procedimiento seguido. Ello no obstante, sí que ha de declararse la nulidad del laudo, al haber resuelto sobre una cuestión (la relación arrendaticia y sus incidencias) que ya no era susceptible de arbitraje al haber renunciado ambas partes a este cauce en beneficio de la jurisdicción”.

“(…) Por todo ello, la demanda ha de ser parcialmente estimada”.