El Auto de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Primera, de 11 de julio de 2023 , recurso nº 51/2023 (ponente: Laura Guede Gallego) declara haber lugar a unrecurso de apelación interpuesto contra el Auto, dictado el 9 de junio de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de O Carballiño en autos de divorcio n.º 80/22, cuya resolución se revoca y en su lugar se acuerda declarar la falta de competencia internacional de los tribunales españoles y la existencia de litispendencia internacional para conocer del divorcio sobreseyendo el proceso- Razona la Audiencia del siguiente modo:
«(…) nos encontramos en un supuesto de conflicto internacional, toda vez que en Suiza se han dictado hasta la fecha varias resoluciones ( sentencia de separación de fecha 25 mayo 2021; sentencia de violencia de género de 08/03/2022 ).
Parte el auto recurrido a la hora de determinar la competencia o no, con carácter internacional del Reglamento 2201/2003, Reglamento de la Unión Europea relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Efectivamente, si ambos estados implicados perteneciesen a la Unión Europea ese sería el instrumento internacional que debería tenerse en cuenta a la hora de resolver el litigio. Sin embargo en el presente caso, el demandante reside en un país de la Unión Europea (España), pero tanto la demandada como el hijo común de ambos residen en Suiza, por lo que debe aplicarse el Convenio de la La Haya de 19 de Octubre de 1996, relativo a la competencia de la Ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de Responsabilidad parental y de medidas de protección de los Niños. El artículo 5 le he dicho convenio que termina competente y establece que » las autoridades, tanto judiciales como administrativas del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes» y en su punto segundo el, el referido artículo dispone «… en caso de cambio de la residencia del niño a otro estado contratante, son competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual». Se basa el Convenio en la idea fundamental de la protección de los menores y el interés superior del mismo. Carece de lógica pensar que la demanda sea tramitada por un juzgado en el que no están ni la demandada ni el menor, ya que la realización de las pruebas necesarias para determinar el modo de llevar a cabo las visitas, los necesarios informes a remitir no solo por el centro escolar sino por los servicios sociales, pertenecen a una localidad extranjera.
Así mismo, en materia de alimentos es aplicable el Convenio de Lugano de 15 de octubre de 2007 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, cuyo artículo 5 en relación a la competencia judicial, y relativa a competencias especiales determina que podrá presentarse la demanda:
«a) ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos:
b) si se trata de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de esta salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes, o
c) si se trata de una demanda incidental a una acción relativa a la responsabilidad parental ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de esta salvo que tal competencia se fundamente sucesivamente la nacionalidad de una de las partes». El propio convenio contempla en su artículo 27 el supuesto de que se hayan presentado dos demandas sobre el mismo objeto en dos estados diferentes: «Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de diferentes Estados vinculados por el presente Convenio, el tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera.
2. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declara el competente, el tribunal ante el que se interpuso la segunda se inhibirá en favor de aquél». Es más que evidente que el Tribunal de Suiza ya se ha declarado competente, por cuanto ya existen resoluciones dictadas que afectan a las medidas que deben regir la relación de los progenitores con el menor, en cuanto ya existe una sentencia que resuelve la crisis matrimonial, acordando la separación entre las partes. El Sr. Juan María no acredita en este procedimiento que haya formulado ningún tipo de cuestión sobre la competencia o declinatoria (es más, inicialmente no hace mención alguna a la existencia de procedimientos ante los tribunales suizos), ante el Tribunal Suizo».
«(…) La Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil regula en el Titulo IV la litispendencia y la conexidad internacional, considerando en su artículo 37 que un proceso estará pendiente desde el momento de la interposición de la demanda, si después es admitida. El artículo 39 establece que «1. Cuando exista un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir, entre las mismas partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional español, el órgano jurisdiccional español podrá suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio fiscal, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razonable con el litigio. Se presumirá la existencia de una conexión razonable cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en mi criterios equivalentes a los previstos en la legislación española para ese caso concreto.
b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.
c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del procedimiento en aras a la buena administración de Justicia (….)
3. El órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España.»
En el artículo 40 regula lo relativo a las demandas conexas, estableciendo que se considerarán conexas las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas estrujarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones inconciliables. En el punto segundo de este artículo establece «cuando exista un proceso pendiente ante los órganos jurisdiccionales de un estado extranjero en el momento en que se interpone ante un órgano jurisdiccional español una demanda conexa, este último podrá, a instancia de parte, y previo informe del Ministerio fiscal, suspender el proceso siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) que sea conveniente hoy y resolver conjuntamente las demandas conexas para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables.
b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.
c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del proceso en aras de la buena administración de Justicia.
Los Tribunales suizos se han considerado competentes para el conocimiento de las medidas que debe regir la crisis matrimonial surgida entre las partes, por cuanto ya se ha dictado una resolución en la que se ha acordado la separación de los cónyuges y se han establecido unas medidas que afectan a la relación paterno filial, procedimientos en los que el ahora demandante a puesto en conocimiento el Auto dictado y que no ha motivado, que estos no se considerasen competentes. Se acredita, con la documentación existente que existe un procedimiento abierto en Suiza, donde la relación de conexión es evidente, por cuanto en el procedimiento incoado ante los Tribunales españoles se pretende la adopción de medidas que afectan al menor, las cuales ya han sido establecidas por un tribunal de Suiza. Es evidente, atendiendo a la normativa internacional aplicable y a la Ley de cooperación jurídica internacional, que la resolución que se dicte y ponga fin al procedimiento en suiza es susceptible de ser reconocida en España.
Dispone el artículo 11 de la LOPJ que «1.En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepcionesque se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.
3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensionesque se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.»
Es evidente que el Sr. Juan María era pleno conocedor de las resoluciones dictadas en Suiza, así como de la realidad de que tanto su hijo como la madre del menor continúan residiendo, cuestiones que no pone en conocimiento del Juzgado en el momento en el que presenta la demanda, máxime cuando ha sido el propio demandante quién ha recurrido la resolución dictada en Suiza. Se limita a tener en cuenta las normas españolas, pero no hace referencia a los tratados internacionales existentes, pretendiendo con la demanda presentada, que se dicten dos resoluciones distintas en dos estados distintos y intentando provocar que las resoluciones dictadas en Suiza no puedan ser reconocidas en España.
El artículo 65.2 de la LEC determina que si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.
Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso presentado, por cuanto consideramos que la competencia internacional corresponde a los tribunales Suizos, existiendo litispendencia internacional para conocer del divorcio presentado».
