La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sercción Primera, de 15 de marzo de 2024 recurso 5/2023 (ponente: María de las Mercedes Oliver Albuerne), resuel positivamente una formalización judicial de arbitraje ordenado la procedencia del nombramiento de un árbitro con el siguiente razonamiento:
“(…) Con carácter previo debemos hacer las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales debemos hacer las siguientes consideraciones legales:
– El art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje dispone en su apartado 3, que si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello; supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes.
Atribuida así a esta Sala la competencia únicamente para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA).
En otras palabras, no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral, más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez (STS 409/2017, de 27 de junio , cuyo FJ 3º.3 advierte de la obligación en los procesos de nombramiento de árbitro de apreciar incluso de oficio la nulidad del convenio que abiertamente contravenga normas imperativas, como son los arts. 57.4 y 90 TRLGDCYU ), sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a resolver acerca del thema decidendi que se va a someter a arbitraje, que el árbitro ha de adoptar al dirimir la concreta contienda que ante él se suscite, en el que se incluye, como queda dicho, la determinación de los límites de su propia competencia y, desde luego, el alcance del convenio arbitral”.
“(…) Teniéndose en cuenta la Doctrina Jurisprudencial expuesta, queda acreditado, mediante la documental aportada por la parte actora en contra de las alegaciones opuestas por la parte demandada:
A- La controversia existente entre las partes.
El actor fue cesado como Director general de la Sociedad con revocación de poderes en la Junta General de la Sociedad de fecha 28 de enero de 2022, acordó el cese del Consejo de Administración, y la revocación de poderes del mismo, y otros Acuerdos, proponiéndose dos administradores mancomunados, y designándose las personas que ocuparían esos cargos, extremo acreditado documentalmente, habiéndose señalado los documentos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.
B- Resulta acreditada asimismo la existencia de convenio arbitral, consistente en un pacto contractual o parasocial contenido en el Protocolo Familiar. Miscelánea (doc. nº 3 Ac. 13), en el que en el Apartado II. Órganos de Gobierno. Miscelánea, se prevé la Resolución de Conflictos, en el caso de que se produzca cualquier tipo de discrepancia o diferencia entre los firmantes en relación con la existencia, interpretación, contenido o ejecución del presente Protocolo , los Firmantes suscitarán la discrepancia e intentarán solucionarla entre ellos de buena fe en el seno del Consejo de Familia ; y el procedimiento a seguir:
Para el supuesto de que la discrepancia o diferencia no se resolviera dentro del plazo improrrogable de tres (3) meses , los Firmantes convienen someter tal discrepancia a la mediación de uno (1), o varios, profesionales independientes a designar por el Presidente del Consejo de Familia que deberá contar con contrastada y reconocida experiencia en el ámbito de la empresa familiar (en adelante, «el Mediador»), obligándose desde ahora todos los Firmantes al cumplimiento del acuerdo alcanzado en su caso, en el proceso de mediación. Los costes de dicha mediación serán soportados por la Empresa Familiar en la forma que el Consejo de Familia estime más conveniente. Para el supuesto de que la referida discrepancia no sea resuelta con la intervención del citado Mediador , en un plazo de tres (3) meses a contar desde el inicio de su intervención, los Firmantes, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, someterán la resolución de la cuestión en litigio al arbitraje del profesional con dilatada experiencia que designe el Presidente del Consejo de Familia, obligándose desde ahora todos los Firmantes al cumplimiento de la decisión arbitral.
– En la referida Miscelánea o pacto contractual entre las partes se contiene claramente, la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 45 de los Estatutos Sociales; ello con independencia de la alegación de la parte demandada, en relación a la existencia de una pretendida novación del pacto contractual, por la firma posterior de estos últimos; cuestión que deberá resolver el Arbitro, y que como luego se abundará, es posible la coexistencia de ambos. Miscelánea y Estatutos sociales (art. 45).
C- En el apartado Anexos Y Documentos complementarios a su vez se dispone:
Sobre la base de lo anterior y, en particular, por lo que se refiere a los Estatutos de la Empresa, los Firmantes manifiestan que deberán tratar de reflejar en la medida de lo posible los acuerdos contenidos en el presente Protocolo. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los pactos contenidos en el presente Protocolo prevalecerá entre los Firmantes y tendrá plena validez y eficacia como pacto parasocial, aun cuando por cualesquiera razones, incluidas las legales o reglamentarias, no haya sido incluido en los Estatutos de las referidas Sociedades o haya sido incluido de modo distinto. En este sentido la totalidad de los artículos de los Estatutos Sociales deberán ser interpretados a la luz del presente Protocolo.
– Consta acreditado asimismo, que el actor inició el procedimiento previsto en la Miscelánea; y que ante la ausencia de respuesta y de designación de mediador por la parte demandada, el actor comunicó a la sociedad que la controversia debía resolverse por la ley de Arbitraje, requiriendo a la ahora parte demandada por 3 días para designación de árbitro, a lo que esta contestó negativamente, manifestando que las decisiones de la sociedad competían exclusivamente a los administradores y accionistas de la sociedad. Por las razones expuestas, resulta procedente el nombramiento de un árbitro que dirima la controversia existente entre las partes, al cumplirse los requisitos exigidos por el art.15 LA”.
“(…) Resuelta la existencia de convenio arbitral que no contraviene normas imperativas; la existencia de una determinada controversia entre las partes y el requerimiento efectuado en dos ocasiones por la actora a la parte demandada; en respuesta al resto de las cuestiones opuestas por la parte demandada debemos añadir, que:
1º Tanto de la demanda como de la contestación, se desprende, la existencia de un pacto contractual con una miscelánea en relación a la Resolución de Conflictos, y de una clausula de sometimiento a arbitraje en los Estatutos de la Sociedad (art 45).
Llegado a este punto, siendo clara la voluntad de las partes de sometimiento a arbitraje, en cualquier caso, será el árbitro designado judicialmente, el que deberá resolver sobre la validez o pérdida de eficacia en su caso del Protocolo Familiar. Apartado Miscelánea; y su aplicabilidad para la resolución de la controversia surgida entre las partes en relación al cese como Director General y revocación de poderes del actor e incumplimientos relacionados con el mismo en la Junta General de la sociedad celebrada el 28 de enero de 2022; una vez iniciado previamente el proceso de mediación previsto, sin repuesta de la Sociedad, practicado el requerimiento para designación de árbitro, con oposición de la parte demandada.
2º- A lo anterior debe añadirse, que el hecho de que la parte actora hubiera acudido con anterioridad a la jurisdicción ordinaria,( doc. nº 2 de los aportados con la contestación) para la impugnación del Acuerdo de la Sociedad demandada de 28 de octubre de 2021, de su cese como Presidente del Consejo de Administración, en lugar de acudir al Protocolo Familiar, no impide que el actor acuda en esta ocasión para la impugnación de un Acuerdo diferente, tomado en diferentes Juntas, y diferentes fechas al cauce extrajudicial del arbitraje; ni se convierte en acto propio; máxime cuando en dicho procedimiento judicial nº 1174/2021, la parte demandada no opuso la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje, aun cuando la basara en el art. 45 de los Estatutos sociales, que ahora invoca, en lugar del apartado Miscelánea del Protocolo Familiar; teniéndose en cuenta que el art.11.1 de la ley de Arbitraje dispone: El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria .
El ordenamiento jurídico español, concede a los particulares la posibilidad de optar para la solución de sus problemas socio-jurídicos entre el cauce o vía jurisdiccional y el extrajudicial (arts. 1809 ss); El artículo 24.1 C .E., se limita a señalar el derecho que todo ciudadano tiene a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, mas no impide la igualmente constitucional facultad de optar para dicha tutela al cauce extrajudicial del arbitraje. STS 9 octubre 1989.
3º – En cuanto a la alegación de existencia de prejudicialidad civil en relación al procedimiento AFJ 4/2023 seguido ante esta misma Sala, en que se invoca por la actora el art. 45 de los Estatutos sociales para dilucidar asuntos conexos según la parte demandada, en primer lugar, Podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de la condiciones de inocencia.
En segundo lugar, que en la mayoría de las ocasiones los Estatutos de la Sociedad no pueden recoger adecuadamente la multiplicidad de pactos, derechos y obligaciones acordadas entre los socios que configuran la estructura de la inversión. Es por ello que los socios suelen complementar o incluso modificar las normas de funcionamiento societario establecidas en los estatutos y la LSC mediante acuerdos de carácter contractual extra estatutarios también denominados pactos o contratos para-sociales; siendo evidente, que en la mayoría de los casos, un socio que considere incumplido el pacto para-social mediante un acuerdo societario deseara tener la oportunidad de acumular su acción de impugnación de acuerdos sociales con el de incumplimiento de contrato para-social; lo que en el caso presente ni se solicita por la parte actora, ni por la parte demandada, que opone la falta de validez y eficacia del Pacto contractual entre los socios; cuando la interconexión entre ambas acciones es evidente, dado que el incumplimiento del pacto para-social en este caso se materializa en un acuerdo social.
Una alternativa para facilitar la acumulación de ambas acciones, como remedio procesal en la LEC pasaría por someter a jurisdicción arbitral tanto los estatutos (permitido por el art. 11 bis Ley de Arbitraje LA) como el contrato para-social.
Sentado lo que antecede, para la acumulación la acumulación de acciones en un procedimiento arbitral debieran cumplirse los siguientes requisitos:
- a) Compatibilidad de los convenios entre sí.
Para consolidar las dos acciones que estamos considerando, los convenios arbitrales deben ser compatibles.
Si uno de los convenios establece que el arbitraje será en derecho y el otro en equidad, o se han pactado procedimientos de designación de árbitros incoherentes, por ejemplo, no será posible consolidarlos.
- b) Conexión entre las acciones
El principio básico de una acumulación es la existencia de una conexión relevante entre ambas. La propia LEC ha abandonado el principio de identidad de partes para imponer como requisito material la conexión entre las acciones correspondientes ( art.76 LEC ).
- c) Consentimiento de las partes y la Sociedad
La LA no regula la acumulación de acciones ni la consolidación de procesos arbitrales. Ante esta ausencia de regulación, la acumulación o consolidación sólo será posible si las partes lo consintieren en el momento de la controversia, o lo hubiesen pactado bien de manera directa en ambos convenios arbitrales (contractual y estatutario), bien por referencia a un reglamento institucional que lo prevea; lo que aquí evidentemente no ocurre.
Por ello y salvo que las partes muestren su acuerdo, no es posible la acumulación que deriva de la prejudicialidad civil prevista en el art. 43 de la LEC.
4º – Resta examinar, el valor probatorio en cuanto al fondo del documento aportado por la parte demandada en el acto de la vista, consistente en el Acta Notarial de manifestaciones otorgada por D. Victorino el día 29 de febrero de 2024, ante el Notario D. Luis Ángel Otero González, bajo el nº 475 de su protocolo.
Dicho documento sin perjuicio de su validez formal, carece de eficacia probatoria, toda vez que contiene manifestaciones de parte, que no han sido sometidas a contradicción, mediante la práctica de la oportuna prueba testifical, que realmente encubre y que no aporta elementos objetivos para la resolución de la controversia, que ha quedado establecida en el acto de la vista.
– Resueltas las cuestiones que anteceden, y Acreditados los extremos referidos, deberá procederse al nombramiento imparcial de árbitro, al haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA)”.
(…) En cuanto al procedimiento de designación, esta Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.6 de la Ley de Arbitraje; y teniéndose en cuenta que ambas partes en las vistas celebradas de los AFJ 4/2023 y AFJ 5/2023, han manifestado expresamente su consentimiento para el nombramiento de un solo árbitro, de estimarse ambas demandas; ha confeccionado en el AFJ 4/2023, una lista con tres nombres, tomados a partir de un número obtenido al azar, de la relación de la lista general de árbitros remitida al efecto, con mención de su número de colegiación, por el Ilustre Colegio de Abogados de esta capital, considerando que reúnen las cualidades necesarias para el desempeño del arbitraje promovido.
La terna insaculada, sobre la que se ha designado por sorteo ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala al árbitro judicialmente nombrado para la decisión arbitral del conflicto, ha quedado integrada por los tres siguientes abogados: (…)”.
