La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección primera, de 8 de junio de 2023 , recurso 2/2023 (ponente: María Esther Erice Martínez), declarar haber lugar al nombramiento judicial de un árbitro para resolver en derecho las cuestiones y diferencias que enfrentan a las partes referidas a la interposición de la acción de impugnación de acuerdo negativo (punto primero de la convocatoria y acta de Junta) correspondiente a la Junta General Extraordinaria de socios de la compañía ‘A. S.L., celebrada el 11 de enero de 2023, sobre la disolución de la compañía de conformidad con lo prevenido en el art. 368 de la Ley de Sociedades de Capital, ante su incursión en causa de disolución establecida en la letra e) del apartado primero del art. 368 de la citada Ley. De conformidad con esta sentencia:
“(…) Los Estatutos Sociales de la mercantil demandada, ‘A., S.L., recogen en el art. 14, una cláusula de sumisión a arbitraje, en los siguientes términos: ‘toda cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos será resuelta, conforme a lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , sin perjuicio de los procedimientos legales imperativos’.
Aunque explícitamente la disposición estatutaria no contempla la impugnación de acuerdos sociales entre las cuestiones sometidas a arbitraje, su arbitrabilidad resulta hoy incuestionable (cf. art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje) y esta Sala Civil la consideró ya, con la conformidad de las dos partes, comprendida implícitamente entre las controversias de los socios con la sociedad subsumibles en la cláusula estatutaria de referencia, en las SSTSJ 3/2023, de 28 febrero y 4/2023, de 6 marzo, dictadas en otros procedimientos relacionados con partes.
La divergencia, cuya resolución arbitral pretende obtenerse con el nombramiento solicitado, se refiere al Acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de socios celebrada por la mercantil demandada, ‘A., S.L., el 11 de enero de 2023, que -en respecto al punto 1º del orden del día- en el que la sociedad no acordó la disolución de la compañía de conformidad con lo prevenido en el art. 368 de la Ley de Sociedades de Capital ante su incursión en la causa de disolución establecida en la letra e) del apartado primero del art. 363 de la citada Ley, al quedar acreditado un patrimonio neto negativo al cierre del ejercicio 2021, de 356.820,43 euros, según consta en las Cuentas Anuales del ejercicio aprobadas en Junta Universal de ‘A.,S.L., celebrada el 9 de septiembre de 2022; solicitud, formulada por la ahora demandante, que no se acordó por no alcanzarse la mayoría exigida para ello.
Por lo tanto, esta divergencia se mantiene entre el socio promotor del arbitraje y la sociedad demandada. La disolución de la compañía puede acordarse en la Junta General mediante los requisitos establecidos para la modificación de los Estatutos, aunque la disolución se acuerde por la existencia de una causa legal o estatutaria concreta, los socios pueden formalmente acordar la disolución según establece el art. 368 de la Ley de Sociedades de Capital para evitar impugnaciones del acuerdo con la alegación de la concurrencia o no de la causa.
Las sociedades de capital se disuelven por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la Junta General o por resolución judicial; en este procedimiento la parte demandante mantiene la concurrencia de la causa de disolución recogida en el art. 363 1º.e).
La convocatoria de la Junta para la adopción del acuerdo referido a la disolución de la sociedad por concurrencia de la causa legal citada fue, por tanto, pertinente. La Junta se celebró sin que se adoptase el acuerdo interesado, esta fue la posición de la sociedad, en la Junta General Extraordinaria no se aprobó la disolución pretendida y defendida en ella por el socio promotor del arbitraje, constatándose formalmente de este modo la efectiva existencia de una controversia entre ambos (sobre la procedencia de la adopción de un acuerdo de disolución de la sociedad por la concurrencia de la causa legal indicada), susceptible de resolución mediante el arbitraje estatutariamente establecido, dado que viene referida a la impugnación del posicionamiento de la sociedad sobre la cuestión que fue objeto de solicitud de acuerdo social en Junta General Extraordinaria.
Es cierto que la cláusula arbitral examinada no declara, como otras estatutarias, ‘ incluidas’ entre las cuestiones arbitrables suscitadas en este ámbito societario las relativas a la disolución de la sociedad, pero también lo es que, tal y como ha expuesto esta Sala en Sentencia nº 10/23 ‘ las cláusulas encabezadas con la mención a ‘todas las cuestiones’, la voz ‘incluidas’ no cumple una función declarativa o especificativa de asuntos arbitrables sino meramente aclaratoria o explicitadora de algunos de los comprendidos en ellas que podrían ofrecer más dudas’.
Procede, por lo expuesto, acceder a la designación de árbitro para la resolución de esta cuestión entre socio y sociedad. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, el tribunal ‘ no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte… una verificación de la arbitrabilidad de la controversia’ y ‘ sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando ‘prima facie’ pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral’.
Tal y como se recoge en la jurisprudencia de la Sala, el tribunal no tiene pues en el procedimiento de designación judicial de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, como lo confirma el art. 22.2º LA y lo corrobora también el art. 41.1.a), c) y e) del mismo texto legal, cuando enuncia la inexistencia del convenio como causa de impugnación y anulación del laudo. (SSTSJN nº 3/2018, de 21 mayo y 11/2022, de 26 septiembre).
Como pone de relieve la STS 409/2017, de 27 junio, existen dos tesis sobre el principio Kompetenz-Kompetenz, que inspira el citado art. 22. La llamada tesis fuerte’, conforme a la cual la actuación del órgano judicial debería limitarse a realizar un análisis superficial acerca de la existencia del convenio arbitral, y la llamada ‘ tesis débil’, según la cual compete al órgano judicial realizar un enjuiciamiento completo de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. La citada sentencia considera que la Ley ha optado por esta segunda (débil) en los casos en que, iniciado un litigio judicial, se plantea por declinatoria la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral; pero se ha decantado por la primera (fuerte) ‘ en los casos en que se ha iniciado un procedimiento arbitral incluso en la fase previa de formalización del arbitraje’, como sucede en el caso que nos ocupa de nombramiento judicial de árbitro”.
“(…) La Ley atribuye carácter supletorio a la intervención judicial en la designación de árbitro: ‘ Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales lasque con total libertad y sin restricciones…designen a los árbitros. Sólo para los casos en que resulte necesario suplir la voluntad de las partes…es necesaria la actuación judicial’ (E. de M. IV). Así se desprende del art. 15.2º, cuando supedita el nombramiento judicial a la ‘falta de acuerdo’.
En la cláusula estatutaria arbitral no se hizo designación de árbitro o institución arbitral, ni se estableció un específico procedimiento para su designación. Tampoco se alcanzó con anterioridad a este juicio un acuerdo entre las partes sobre estos particulares que hiciera innecesaria la intervención judicial. De hecho, se intentó por la parte actora sin éxito la sustanciación del arbitraje por la Corte del M.I.C.A.P, pero fue rechazada tal solicitud por falta de sometimiento de la demandada a él.
Así las cosas, el disenso con el arbitraje institucional propuesto justifica la necesidad de este procedimiento judicial de designación de árbitro que será de derecho y de árbitro único, por lo que resulta procedente conforme a lo establecido en el art. 15. 6 de la ley 60/2003, la confección en esta Sala de una lista con tres nombres, tomados a partir de un número obtenido al azar, de la relación de abogados en ejercicio elaborada con esta finalidad, con mención de su especialidad y número de colegiación, por el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona, considerando por tanto que reúnen las cualidades y conocimientos necesarios para el desempeño del arbitraje promovido.
La terna insaculada, compuesta por: doña Sabina , don Jose Enrique y don Carlos Ramón , posibilitará la designación del árbitro judicialmente nombrado, mediante sorteo ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala”.
