La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primaera de 26 de septiembre de 2022, recurso nº 11/2022 (ponente Francisco Javier Fernández Urzainqui), procede a la designación de un árbitro para resolver en equidad las cuestiones y diferencias que enfrentan a las partes en relación con ciertos acuerdos adoptados en una Junta General de Accionistas. De acuerdo con esta decisión :
«(…) No comparte esta Sala las objeciones opuestas a la formalización judicial del arbitraje que se solicita con la designación de árbitro para resolver las cuestiones derivadas del disentimiento de los socios peticionarios con los acuerdos sociales aprobados por la Junta General de Accionistas que se proponen impugnar.
1. Es verdad que la disposición del art. 33 de los estatutos sociales de la demandada no define explícitamente, como objeto del arbitraje estatutario previsto, » la impugnación de los acuerdos sociales»; pero sí menciona la resolución por tal sistema de » las cuestiones o diferencias que pudieran suscitarse entre la sociedad y los socios»; cuestiones entre las que, salvo expresa exclusión, resultan fundadamente subsumibles las generadas por la divergencia de los socios con medidas aprobadas por la sociedad en Junta General y la pretensión de su eliminación o rectificación. Siendo los acuerdos de la Junta el medio que conforma y expresa la voluntad de la sociedad, las divergencias de los socios con ella no dejarán de pasar muy comúnmente por su impugnación. La Ley de Sociedades de Capital (arts. 204 y ss. del TRLSC), como las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada que la precedieron, designaron esta actuación reactiva de los socios con la expresión «impugnación de acuerdos sociales»; pero esta denominación, asociada a su tramitación jurisdiccional (cfr. arts. 207 TRLSC y 249.1.3º LEC), no hace sin más de esa impugnación un objeto diferenciado de » las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los socios» que, por sí sola, impida apreciar su implícita inclusión o subsunción en ellas. De hecho, disposiciones estatutarias idénticas o muy semejantes a la que se analiza -pues responden a cláusulas de estilo de amplia diufusión- han dado cobertura en la jurisprudencia a la resolución arbitral de efectivas pretensiones impugnatorias de acuerdos sociales (cfr. STS 355/1998, de 18 abril o SSTSJ de Galicia 6/2006, de 16 febrero, de Comunidad Valenciana 12/2012, de 20 abril, y de Madrid 1/2018, de 8 enero), que sin embargo han quedado excluidas cuando es la propia cláusula estatutaria la que exceptúa la impugnación de los acuerdos sociales de la sumisión a arbitraje genéricamente referida a esas «cuestiones» (cf. STS 776/2007, de 9 julio y STSJ Comunidad Valenciana 2/2013, de 12 febrero).
2. El art. 11 bis.3 LA, agregado a ella por la Ley 11/2011, de 20 mayo, dispone en efecto que «los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros». Pero, contra lo que sostiene la demandada en el escrito de oposición a la solicitud actora, con tal reconocimiento no se «introdujo» en nuestro Derecho la posibilidad de resolver mediante arbitraje las impugnaciones de acuerdos sociales, sino que -como vino a advertir el Preámbulo de la Ley- se limitó el legislador a » aclarar» » las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital». Y es que, si bien la exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los acuerdos sociales gozó tiempo atrás de un consolidado respaldo jurisprudencial (cfr. SSTS 15 octubre 1956, 27 enero 1968, 21 mayo 1970 y 15 octubre 1971), tras las reformas legales habidas en el ámbito societario y arbitral fue abriéndose camino la admisión de su arbitrabilidad que, en la doctrina registral y la jurisprudencial, llegó a generalizarse, especialmente a partir de la RDGRN de 19 febrero 1998 y de la muy comentada STS 355/1998, de 18 abril, a la que siguió en igual sentido la STS 776/2007, de 9 julio; pudiendo en definitiva afirmarse que, en el año 2011 en que se introdujo su explícito reconocimiento legal, la arbitrabilidad de aquellas impugnaciones societarias era opinión común o al menos dominante en el ámbito jurídico mercantil ( ad exemplum cfr. SSAP Girona 2ª 113/2000, de 24 febrero; Cantabria 4ª 144/2000, de 24 noviembre; Guipúzcoa 2ª 28 julio 2000, 2038/2008, de 4 febrero y 2128/2009, de 16 abril, y 3ª 180/2010, de 28 junio; Vizcaya 4ª 102/2001, de 15 enero; A Coruña 1ª 44/2001, de 26 enero; Navarra 2ª 140/2001, de 4 junio y 3ª 150/2001, de 21 mayo, entre otras muchas). Y la arbitrabilidad de las impugnaciones reconocida por la Ley 11/2011 devino aplicable no sólo a los conflictos entre socios y sociedades con disposiciones estatutarias de sumisión a arbitraje aprobadas con posterioridad a ella, sino también a las preexistentes que no tuvieran excluidas tales impugnaciones del arbitraje estatuido para ellos.
3. En ese contexto jurisprudencial y, sin duda alguna, legal desde el año 2011, si hubiera sido deseo de la sociedad mercantil aquí demandada reconducir en exclusiva al procedimiento jurisdiccional las contiendas o divergencias entre los socios y la sociedad porrazón de acuerdos sociales aprobados en JuntaGeneral, hubiera debido modificar sus estatutos para exceptuar o excluir explícitamente la impugnación de esos acuerdos de la sumisión a arbitraje establecida con carácter general en ellos para resolver las ‘dudas, cuestiones o diferencias que pudieran suscitarse entre la Sociedad y los socios… por razón de los negocios sociales, ya con motivo de la interpretación de estos pactos ya de actos concernientes a la marcha y desenvolvimiento de las operaciones sociales’, porque -como acaba de decirse- los acuerdos cuya impugnación se propone resultaban, al menos desde entonces, subsumibles en dicha disposición.
4. Cuanto acaba de razonarse acerca de esa subsunción implícita, lo ha sido a los solos efectos de declarar la existencia del convenio arbitral, en este caso estatutario, que el artículo 15.5 de la Ley 60/2003 somete a la apreciación judicial en este procedimiento de designación de árbitros. Pero la Sala no ignora que el tribunal jurisdiccional no tiene en el procedimiento de designación de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, no siendo por ello definitiva ni vinculante para el árbitro que se designe la apreciación que en él pueda haberse hecho sobre tales extremos y el consiguiente alcance de la competencia arbitral ( STSJ Na 3/2018, de 21 mayo).
Y es que el artículo 22.1 de la Ley 60/2003, siguiendo la regla doctrinalmente conocida con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) que inspirara la regulación general del arbitraje comercial internacional ( Ley Modelo UNCITRAL de 21 junio 1985, art. 16), establece la potestad o facultad de los árbitros » para decidir sobre su propia competencia», haciéndola incluso extensiva a » las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia». Como pone de relieve la reciente sentencia 409/2017, de 27 junio, del Tribunal Supremo, existen dos tesis sobre el principio Kompetenz-Kompetenz. La llamada » tesis fuerte», conforme a la cual la actuación del órgano judicial debería limitarse a realizar un análisis superficial acerca de la existencia del convenio arbitral, y la llamada » tesis débil», según la cual compete al órgano judicial realizar un enjuiciamiento completo de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. La citada sentencia considera que la Ley ha optado por esta segunda (débil) en los casos en que, iniciado un litigio judicial, se plantea por declinatoria la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral; pero se ha decantado por la primera (fuerte) » en los casos en que se ha iniciado un procedimiento arbitral incluso en la fase previa de formalización del arbitraje», al declarar en el arts. 22 a los árbitros » competentes para pronunciarse sobre su propia competencia», a reserva de la eventual revisión de su decisión mediante la acción de anulación del laudo. Que sobre la existencia del convenio arbitral no tiene el tribunal jurisdiccional la última palabra con el nombramiento del árbitro, sino que la tiene el árbitro designado, lo confirma el art. 22.2º de la misma Ley de Arbitraje, al disponer que la eventual inexistencia o invalidez en el procedimiento arbitral » deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación (a la demanda arbitral) sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas». Y lo confirma también el art. 41.1º.a), c) y e) de la misma Ley, cuando reconoce y enuncia la inexistencia del convenio y la resolución de cuestiones no arbitrables como causas de impugnación y anulación del laudo».
«(…) La identificación de los acuerdos impugnados y su sumisión al arbitraje de equidad. En oposición a la procedencia del arbitraje propuesto, la representación procesal de la sociedad mercantil demandada alega la inadecuación o inidoneidad de un arbitraje de equidad para la resolución la una impugnación de acuerdos sociales en la que ha de valorarse su contradicción con la normativa jurídica. No es sin embargo la vulneración de Ley la única causa de impugnación de los acuerdos sociales, al poder fundarse también en la oposición a los estatutos o la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204.1 TRLSC). Se objeta por la demandada que en este procedimiento no se concretan las pretensiones impugnativas que se proponen formular en el arbitraje. No es así. La solicitud deducida menciona su divergencia con tres de los acuerdos aprobados (los 3º, 4º y 5º), en relación con la aplicación de los resultados del ejercicio, el reparto de un dividendo activo de 6.000 euros y el reparto de 13.000 euros neto por consejero. El nombramiento de árbitro solicitado no precisa mayores concreciones. Incluso, como advierte el Preámbulo de la Ley 60/2003 de Arbitraje y puso de relieve esta Sala en STSJ 7/2019, de 28 noviembre, en consonancia con la «flexibilidad» característica del procedimiento arbitral, la misma determinación del objeto de la controversia, siempre dentro del ámbito del convenio arbitral, se produce de forma progresiva, al punto de que la fijación de sus términos ni siquiera tiene lugar -como en el proceso judicial- con la demanda y contestación, al ser posible a las partes su modificación o ampliación durante el curso de las actuaciones arbitrales ( art. 29.2 Ley 60/2003). La regulación legal de la adopción de acuerdos sociales y su impugnación no son tampoco obstativos o impeditivos del arbitraje ni de su resolución en equidad. Y, en lo que más importa para este procedimiento, la sumisión estatutaria al arbitraje en equidad no justifica ni explica la exclusión de la impugnación de los acuerdos sociales. Como ya apuntó la STS 355/1998, de 18 abril y recordó esta misma Sala en su STSJ 16/2013, de 30 octubre, aunque la impugnación de acuerdos sociales esté regida por normas de ius cogens, ‘el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos’. Si algún extremo de la cuestión está fuera del poder de disposición de las partes, la exclusión de su arbitrabilidad ( art. 2.1 de la Ley 60/2003) impedirá al árbitro pronunciarse sobre el mismo, so pena -como dice la STS 355/1998- de ver anulado total o parcialmente su laudo; pero sobre las materias disponibles objeto del acuerdo social la posibilidad de una decisión arbitral, de derecho o de equidad, no se ve constreñida por la imperatividad de las normas que rigen su impugnación».
«(…) La supletoriedad de la intervención judicial en la designación de árbitro. Como se indicado en el FD 2º de esta sentencia, incumbe con carácter preferente a las propias partes la designación de árbitro, siendo procedente tan sólo la actuación judicial cuando resulte necesaria para suplir la voluntad de las partes, a fin de evitar la paralización del arbitraje. En este caso no hubo requerimiento a la sociedad para un acuerdo sobre el nombramiento de árbitro que permitiera evitar o aplazar este procedimiento; pero del escrito de contestación a la solicitud promovida se desprende la oposición de la mercantil demandada a la procedencia misma del arbitraje propuesto. La oposición a formalizarlo hace ineludible la intervención judicial por falta de acuerdo en los presupuestos legales de la designación de árbitro (la existencia del convenio arbitral). Supeditar el nombramiento a la inviabilidad de un potencial acuerdo sobre la identidad del árbitro representaría una paralización del arbitraje explícitamente rehusada por el legislador».
