La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 30 de mayo de 2023, recurso nº 4/2023 (ponente: Francisco Javier Fernández Urzainqui) declara haber lugar al nombramiento judicial de un árbitro para resolver en derecho las cuestiones y diferencias que enfrentan a las partes referidas a la impugnación de los acuerdos sociales ya identificados en la presente resolución que fueron adoptados en la Junta General de Socios. De acuerdo con la presente decisión:
“(…) La procedencia del arbitraje y la necesidad de la intervención judicial solicitada. Tal como repetidamente ha puesto esta Sala de relieve (SSTSJ 4/2016, de 14 abril; 3/2018, de 21 mayo y 19/2020, de 4 diciembre), la cognición judicial en el procedimiento de designación de árbitro se halla limitada: a la procedencia del arbitraje como fórmula de resolución de la controversia entre partes, por la preexistencia de convenio arbitral de sumisión a ella (art. 15.5 Ley 60/2003), y a la necesidad de la intervención judicial supletoria, por la falta de acuerdo de las partes sobre la existencia del convenio arbitral, el nombramiento del árbitro o árbitros, o el procedimiento para designarlos (art. 15.2º Ley 60/2003).
- La existencia de convenio arbitral estatutario habilitante del arbitraje.
Los estatutos sociales de la mercantil demandada, I., SL, disponen en el art. 15, intitulado » arbitraje», que » toda cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos será resuelta, conforme a lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , sin perjuicio de los procedimientos legales imperativos».
Parece claro que la disposición transcrita contiene un convenio arbitral o de sumisión a arbitraje de toda cuestión o diferencia que pudiera suscitarse entre los socios y la sociedad o entre los socios. Aunque explícitamente la disposición estatutaria no contempla la impugnación de acuerdos sociales entre las cuestiones sometidas a arbitraje, su arbitrabilidad resulta hoy incuestionable (cf. art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje) y esta Sala Civil la consideró ya, con la conformidad de las dos partes, comprendida implícitamente entre las controversias de los socios con la sociedad subsumibles en la cláusula estatutaria de referencia, en las SSTSJ 3/2023, de 28 febrero y 4/2023, de 6 marzo, dictadas en otros procedimientos sustanciados entre las mismas partes.
La divergencia cuya resolución arbitral pretende obtenerse con el nombramiento solicitado se refiere a los Acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de socios celebrada por la mercantil demandada, I. SL, el 18 de enero de 2023, que -en respuesta a los puntos 1º y 2º del orden del día- denegaron la exclusión como socios de la compañía de los administradores solidarios doña Frida y don Maximo . No se trata en rigor de una cuestión entre socios o entre socio y administradores sociales, que también son aquí socios, sino entre el socio promotor del arbitraje y la sociedad demandada.
La exclusión de los socios administradores, por causas previstas en la Ley o los estatutos (arts. 350 y 351 del TR de la Ley de Sociedades de Capital) requiere en todo caso » acuerdo de la Junta General» (art. 352.1 del mismo TR). Era por tanto necesaria la convocatoria de esta Junta para su adopción. Y ésta se celebró con el resultado negativo que se ha mencionado. La denegación de la exclusión pedida y votada en ella fija la posición de la sociedad y de su Junta General contraria a la exclusión pretendida y defendida en ella por la socia promotora del arbitraje, constatando formalmente de este modo la efectiva existencia de cuestión entre ambas (sobre la validez jurídica y procedencia de los acuerdos adoptados) susceptible de resolución mediante el arbitraje estatutariamente establecido.
Es cierto que la cláusula arbitral examinada no declara, como otras estatutarias, » incluidas» entre las cuestiones arbitrables suscitadas en este ámbito societario las relativas a la separación o exclusión de socios, pero también lo es que, en cláusulas encabezadas con la subsunción de » todas las cuestiones», la voz » incluidas» no cumple una función declarativa o especificativa de asuntos arbitrables, sino meramente aclaratoria o explicitadora de algunos de los comprendidos en ellas, que podrían ofrecer más dudas.
Y, a diferencia de la solicitud que dio lugar al procedimiento registrado bajo el núm. 22/2023 para el ejercicio directo mediante arbitraje de acciones de responsabilidad de administradores, y de impugnación o anulación de actos y contratos celebrados por ellos, desestimada por esta Sala, la que ahora se sustancia, por encima del conflicto que evidencia entre la socia promotora y los socios administradores, tiene por objeto -según lo anunciado en ella- la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta General. No se trata pues -como la contestación de la demanda apunta- del ejercicio en procedimiento arbitral de acción directa de un socio frente a otros, administradores, para su exclusión de la compañía, sino del ejercicio en él de una pretensión impugnatoria de los acuerdos con que la sociedad, constituida en Junta General, denegó tal exclusión. Parece oportuno sin embargo apuntar que la existencia de sumisión estatutaria al arbitraje, que en esta resolución se declara y por la que va a designarse árbitro, se refiere y contrae o circunscribe a la impugnación de los acuerdos sociales que sobre aquel particular enfrentan a M., SL con I., SL, única parte demandada en este procedimiento judicial.
Procede, en consecuencia, acceder a la designación de árbitro para la resolución de esta cuestión entre socio y sociedad. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, el tribunal » no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte… una verificación de la arbitrabilidad de la controversia» y » sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral».
El tribunal no tiene pues en el procedimiento de designación judicial de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, ni sobre la arbitrabilidad de la controversia o la competencia del árbitro, como lo confirma el art. 22 de la Ley de Arbitraje y lo corrobora también el art. 41.1.a), c) y e) del mismo texto legal, cuando enuncia la inexistencia del convenio como causa de impugnación y anulación del laudo. (SSTSJ Na 3/2018, de 21 mayo y 11/2022, de 26 septiembre).
Y es que, como pone de relieve la STS 409/2017, de 27 junio, existen dos tesis sobre el principio KompetenzKompetenz, que inspira el citado art. 22. La llamada » tesis fuerte», conforme a la cual la actuación del órgano judicial debería limitarse a realizar un análisis superficial acerca de la existencia del convenio arbitral, y la llamada » tesis débil», según la cual compete al órgano judicial realizar un enjuiciamiento completo de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. La citada sentencia considera que la Ley ha optado por esta segunda (débil) en los casos en que, iniciado un litigio judicial, se plantea por declinatoria la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral; pero se ha decantado por la primera (fuerte) » en los casos en que se ha iniciado un procedimiento arbitral incluso en la fase previa de formalización del arbitraje», como sucede en el caso que nos ocupa de nombramiento judicial de árbitro.
- La necesidad de la intervención judicial en el nombramiento de árbitro
La Ley atribuye carácter supletorio a la intervención judicial en la designación de árbitro: » Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones…designen a los árbitros. Sólo para los casos en que resulte necesario suplir la voluntad de las partes…es necesaria la actuación judicial» (E. de M. IV). Así se desprende del art. 15.2, cuando supedita el nombramiento judicial a la «falta de acuerdo».
En la cláusula estatutaria arbitral no se hizo designación de árbitro o institución arbitral, ni se estableció un específico procedimiento para su designación. Tampoco se alcanzó con anterioridad a este juicio un acuerdo entre las partes sobre estos particulares que hiciera innecesaria la intervención judicial. De hecho, se intentó por la parte actora sin éxito la sustanciación del arbitraje por la Corte del M.I.C.A.P, pero fue rechazada tal solicitud por falta de sometimiento de la demandada a él, y se cuestiona la sumisión a arbitraje, en la cláusula estatutaria de referencia, de la materia a que dicha solicitud se ciñe.
El disenso con el arbitraje institucional propuesto justifica la necesidad de este procedimiento judicial de designación de árbitro, que será de derecho y de árbitro único, designado por sorteo entre los tres insaculados por la Sala, a partir de un número obtenido al azar, de la relación alfabética remitida al efecto por el Muy Ilustre Colegio de Abogados de esta capital, por reunir las cualidades necesarias para el desempeño del arbitraje promovido”.
“(…) Nombramiento judicial de árbitro.
Las cuestiones societarias suscitadas entre las dos partes aquí enfrentadas no se limitan a las impugnaciones anunciadas en esta demanda sino que se extienden a otras que ya han dado lugar a recientes procedimientos judiciales de designación de árbitro para su elucidación y resolución. Y la confrontación de las divergencias manifestadas en las tres Juntas de socios (las que motivaron los procedimientos 23/2320 y 24/2022 y la que es objeto del presente 4/2023) pone de relieve que una parte significativa de ellas afloran en las tres y dan lugar a posiciones enfrentadas. La relación o conexión de los acuerdos cuya impugnación se anunciaba en las dos primeras dio lugar, con la conformidad de ambas partes, al nombramiento por sorteo de un solo y mismo árbitro para su resolución. La misma razón aconseja hacer extensiva a éste procedimiento aquella designación. La Sala ha dado audiencia a las partes sobre ese nombramiento común y la parte actora muestra su conformidad con tal medida, mientras que la demandada se inclina por la designación de nuevos árbitros, por referirse los acuerdos que pretenden impugnarse a materias distintas (aprobación de cuentas, los anteriores, y exclusión de socios, éste). Habiéndose cumplido en el nombramiento judicial de árbitro el requisito legal de su designación por sorteo de entre una terna extraída, bajo fe de la Letrada, al azar de la lista de juristas remitida a este Tribunal por el MICAP, esta Sala considera justificada y razonable la extensión del nombramiento resultante del anterior sorteo al arbitraje aquí solicitado, al sustanciarse la controversia entre las mismas partes y referirse, como las anteriores, a la impugnación de acuerdos sociales que, aun con diferente objeto, suscitan cuestiones que pueden guardar una estrecha relación entre sí y llegar a interferirse con riesgo de contradicciones en la respuesta arbitral que reclaman; todo ello, naturalmente, a reserva, en cualquier caso, de su aceptación por el árbitro designado que, de no producirse, dará lugar a una nueva designación por el procedimiento legalmente establecido de sorteo para el arbitraje de que aquí se trata. La designación de un mismo árbitro para los tres no significa necesariamente que hayan de refundirse los tres arbitrajes en un sólo procedimiento. La diversidad de sus pretensiones y objetos pueden justificar la sustanciación independiente de los tres. Pero la coincidencia, aun parcial, de cuestiones controvertidas y su interferencia en las resoluciones que recaigan siguen aconsejando su cognición por un mismo árbitro. Los juristas que integraban la terna así conformada, sobre la que se produjo el sorteo, quedó integrada por el Letrado y las Letradas que seguidamente se relacionan, habiendo recaído finalmente el nombramiento en el primero, tras la renuncia sucesiva de las otras dos:
