El tribunal jurisdiccional no tiene en el procedimiento de designación de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, pues ha de tener en cuenta el principio Kompetenz-Kompetenz

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La  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala  Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de mayo de 2018, declarar haber lugar al nombramiento judicial de un solo árbitro para resolver en equidad la contienda suscitada entre las partes acerca de la liquidación del patrimonio societario. Entre otras consideraciones legales la Sentencia afirma que “en la cláusula arbitral inserta en los estatutos sociales no se hizo designación de árbitro, ni se estableció un específico procedimiento para su designación. Tampoco se alcanzó con anterioridad a este juicio un acuerdo entre los socios contendientes sobre el nombramiento que hiciera innecesaria la intervención judicial. Consta documentalmente acreditado que, con anterioridad a la interposición de procedimiento judicial intentó el ahora demandante el arbitraje de equidad del Colegio de Abogados de Pamplona y que este Colegio lo rechazó al no aceptar el hoy demandado su sumisión a él. También aparece acreditado un intenso cruce de correos electrónicos entre los letrados de ambos socios en orden a la resolución extrajudicial de sus diferencias mediante la formación de lotes para la división de los activos patrimoniales societarios, que concluyó sin acuerdo y con la expresa negativa de la parte aquí demandada a someterse al arbitraje propuesto de adverso. Acreditada pues la concurrencia de esas dos premisas y el allanamiento, siquiera sea parcial del demandado, al nombramiento judicial de árbitro, procede acceder a él y efectuar la designación solicitada por sorteo según el procedimiento a que más abajo se hará mención (…). Es cierto que el art. 15.5º de la Ley de Arbitraje permite rechazar la petición de nombramiento judicial de árbitro formulada ‘cuando aprecie que de los documentos aportados no resulta la existencia de un convenio arbitral’ y que la inexistencia de tal convenio es apreciable cuando sus efectos pretenden hacerse valer frente a quienes no lo han suscrito ni pueden verse subjetiva u objetivamente alcanzados por él; supuesto éste último particularmente conflictivo en el ámbito empresarial, en que con tanta frecuencia se desarrollan complejas fórmulas de sucesión, subrogación, sustitución y participación de terceros en relaciones jurídicas preexistentes que sólo mediante un examen del fondo de la contienda pueden esclarecerse. Pues bien, la documental obrante en autos no proporciona elementos de juicio lo bastante sólidos como para pronunciarse fundadamente en este procedimiento acerca de la alegada continuidad o sucesión de la empresa constructora con las dos indicadas formas societarias, determinar el alcance subjetivo y objetivo del convenio inserto en los estatutos de la mercantil y resolver sobre la extensión de la competencia decisoria del árbitro a la liquidación de la totalidad del patrimonio generado por ambas sociedades. Pero no puede desconocerse que el tribunal jurisdiccional no tiene en el procedimiento de designación de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, no siendo por ello definitiva ni vinculante para el árbitro designado la apreciación que en dicho procedimiento pueda haberse hecho sobre ellos o sobre la extensión subjetiva y objetiva del convenio de sumisión a arbitraje y el consiguiente alcance de la competencia arbitral. Y es que el art. 22.1º de la Ley 60/2003 , siguiendo la regla doctrinalmente conocida con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) que inspirara la regulación general del arbitraje comercial internacional ( Ley Modelo UNCITRAL de 21 junio 1985, art. 16 ), establece la potestad o facultad de los árbitros “para decidir sobre su propia competencia”, haciéndola incluso extensiva a “las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

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