La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 31 de enero de 2023 , recurso nº 18/2022 (ponente: José Manuel Surárez Robledano) desestima una acción de anulación contra un laudo finan pronunciado por un árbitro designado en arbitraje administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) con las siguientes consideraciones:
“(…) lo primero que hay que indicar es que no existe duda alguna sobre la improcedencia del primer motivo de nulidad, fundado en no haberse respetado el derecho de defensa de las Sociedades demandantes en el procedimiento arbitral y que relaciona con el segundo referido a haber resuelto el Laudo final la controversia de forma arbitraria e incurriendo en un razonamiento manifiestamente ilógico y arbitrario, vulnerando de esta forma el orden público procesal.
Partiendo de las premisas contenidas en la importante STC 15 febrero 2021, la actuación del árbitro en la práctica y admisión de las pruebas en el expediente arbitral fue la adecuada, no denotando su actuación sino la propia de fijación de los hechos y la aplicación de los criterios jurídicos o de derecho aplicables al caso debatido ponderando adecuadamente las circunstancias concurrentes en el caso, valorando el material probatorio y haciendo constar en el Laudo final lo ocurrido (el primero tiene 78 páginas con 10 apartados extensa y ampliamente motivados), su motivada valoración y el porqué de lo que estimaba procedente sin que tenga la obligación de practicar todas y cada una de las diligencias de prueba propuestas por las demandadas en el procedimiento arbitral pues no le es exigible ello a los árbitros, sean de derecho o de equidad, se trate de arbitraje administrado o ad hoc. No se causó indefensión material en tanto que, además de no haber manifestado reclamación, protesta o alegación alguna en el momento de la denegación probatoria acaecida, con lo que incidió en el consentimiento impeditivo de cualquier alegación posterior al respecto en los términos del art. 6 LA, pues ha de entenderse que renunció a la impugnación basada en tal denegación de prueba cuando el árbitro, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 25.2º de dicha Ley, decidió sobre la «admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración».
La prueba y probanzas denegadas se referían a relaciones con terceros ajenos al procedimiento arbitral, aunque esta Sala no obstante ello admitió posteriormente definitivamente en su Auto del 10-1 pasado, pese a la oposición a ello de la demandada de nulidad, con la aportación de diversa documentación que poseían las actoras de nulidad. El razonamiento del árbitro en el sentido de suponer su admisión una anticipación del fondo del procedimiento arbitral y de la pretensión al respecto ejercitada en el por las demandadas reconvencionales resulta, pese a lo que se dice en la demanda, lógico y acompasado a la realidad de lo que podía ocurrir sobre la información requerida por las mismas sociedades como supuesto de un presunto incumplimiento de la parte contraria. La motivación al respecto existe y responde a la lógica del árbitro, no a la de una imposible apelación no permitida en derecho, por lo que tampoco puede hablarse en este caso de decisión ilógica y arbitraria, decayendo el motivo segundo de nulidad.
El árbitro designado razonó, con lo que podrá estarse o no de acuerdo pero responde a una lógica adecuada desde cualquier plano que se entienda como argumento lógico, admisible y opción posible en derecho, en el Laudo cuestionado que no podía darse lugar a la pretensión reconvencional porque no se había producido daño alguno derivado del alegado incumplimiento del deber de información de contratos con terceros aun relacionados con los negocios jurídicos debatidos, por lo que carecía de base el argumento de previo incumplimiento relevante”.
“(…) Como tercer motivo de nulidad, con idéntica base legal, y relación evidente con una posible indefensión y, por lo tanto, con la causa procesal contemplada en el artículo 41.1º.f) LA, se sostiene que el Laudo ha resuelto de forma abiertamente contraria al orden público material porque no se había moderado la cláusula penal contemplada en la cláusula 2.4 de los contratos O&M que vinculaban a las partes, siendo excesiva, desproporcionada y rompiendo el equilibrio de las prestaciones de las partes. Señaló la demandada que se pretendía así la revisión del fondo del laudo bajo el cobijo de la lesión del orden público material y ello se opone a la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional. Añadía que las demandantes no son consumidores minoristas ni tal calidad se hizo valer con anterioridad, ostentando la condición de empresarios y con una inversión mínima de 500.000 euros, sin que durante el procedimiento arbitral alegaran el presunto carácter abusivo de la cláusula penal. No se moderó por el árbitro, al apreciar un incumplimiento total de las obligaciones de pago de las demandantes de nulidad. Tal y como se acordó en el Laudo Final, razonándolo debidamente y teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el proceso arbitral, en el ap. 8 del mismo, se trata sobre las consecuencias del incumplimiento de pago imputado a las sociedades demandadas en el procedimiento arbitral y declarado en dicho Laudo, así como de la aplicación de la cláusula penal no susceptible de moderación porque así se pactó y porque no ha habido un incumplimiento defectuoso o parcial sino total, extremos que no pueden ser objeto de esta demanda en tanto que refiriéndose al concepto del orden público, como señaló la ya citada STC 15 febrero 2021, dijo que en la reciente STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4, a la que desde ahora nos remitimos, hemos señalado que la institución arbitral -tal como la configura la propia Ley de Arbitraje- es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 10 CE ) , que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción … Hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje . En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» (STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4). Respecto del motivo de nulidad referido, en el que se pretende haber dado un alcance a la decisión laudada excesiva, desproporcionada y sin moderación, respecto de las pretensiones de las demandas formuladas por la actora principal en el procedimiento arbitral, procede recordar que la demanda de la entidad aquí demandada de nulidad ya planteó, en los términos sustantivos estimados luego en el Laudo final, la reclamación referida a la cláusula penal a su favor, no habiendo alegado las demandadas su presunta calidad de consumidoras hasta la demanda de nulidad del Laudo aquí tratada, consideración que sí podría ser tenida en cuenta aun de oficio e incluso en ejecución del Laudo y aunque, además, no se puede predicar de sociedades mercantiles tal consideración cuando se trata de inversiones lucrativas en los aprovechamientos fotovoltaicos en cuestión. El TJUE así lo ha señalado al decir, en la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): que » El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (vid., en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, ap. 29 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, ap. 30 y jurisprudencia citada)». Se limitó la actora en el procedimiento arbitral, pues, a determinar al fin del procedimiento arbitral, líquidamente, lo que ya había sido pedido en la demanda pues el suplico de la misma ya se refería a la condena al pago del importe resultante de la cláusula penal aplicable por el incumplimiento total de las obligaciones de pago de las demandadas. Debe tenerse en cuenta, además y en relación con lo anterior, que también razona el árbitro sin atisbo de arbitrariedad, tal y como demanda la reciente jurisprudencia constitucional -v.gr., la transcrita STC 17/2021, de 15 de febrero-, por qué no es susceptible de moderación la cláusula penal aplicada. Cierto que, a primera vista, pudiera pensarse que esa cláusula 2.4 de los Contratos litigiosos es leonina, abusiva o contraria al principio de equilibrio de las prestaciones, en cuanto que al impago de facturas durante poco más de tres años anuda una consecuencia punitiva de casi el 1000%. No desconoce esta Sala que es un principio general del Derecho que las cláusulas leoninas, usurarias y/o, más en general, abusivas entrañan una infracción del orden público material vedado por la jurisprudencia del TJUE y de nuestra Sala Primera; así lo hemos recordado en nuestras Sentencias 30/2015, de 14 de abril; 4/2020, de 8 de enero; y recientemente en el Auto 4/2021, de 17 de febrero, particularmente esclarecedor, pues en él la Sala denegó de oficio el exequátur de un Laudo que acordaba el cumplimiento de un Contrato en el que se pactaba un interés leonino. Ahora bien, dicho esto, el motivo de anulación no puede prosperar: el razonamiento del Laudo es, además de detalladísimo, plenamente coherente con las premisas jurídicas de que parte y que asume: parte el Laudo de la Sentencia de la Sala Primera 530/2016, de 13 de septiembre, que transcribe en lo que se refiere específicamente a las cláusulas punitivas contrarias a la moral y al orden público, para luego aplicar sin el menor atisbo de arbitrariedad los criterios referidos en esa Sentencia a hechos que el árbitro ha declarado probados. En este punto es determinante el primer párrafo de la página 69 del Laudo -al que nos remitimos-, conectado con los hechos probados 6º y 12º. En el hecho 6º el Árbitro, sobre la base de la declaración testifical que pondera, declara probado que A. consiguió una producción de energía superior en un 7% a lo previsto, resultando que la inversión de 600.000 euros en que se vendió cada una de las sociedades vehículo se había traducido en 14 años de funcionamiento en una retribución neta de más de un millón de euros -por cada unidad empresarial… En el hecho 12º el Laudo declara probado que las empresas incumplidoras han seguido percibiendo la retribución correspondiente -más de 70.000 euros netos por año- a la energía facturada por su UGF en los tres años que han estado sin pagar las facturas a A. En este contexto, sin atentar contra la lógica y las máximas de la experiencia, sin arbitrariedad alguna en su motivación y sin que sea de apreciar infracción del orden público material de ninguna clase, es en el que el árbitro verifica que no hay el menor desequilibrio de prestaciones, y menos aún uno de tal entidad como para que pudiera ser calificado por esta Sala de leonino o abusivo, pues el incumplimiento de las 37 mercantiles condenadas fue total y la cláusula penal es proporcionada al beneficio que se previó ex ante para el deudor incumplidor: las empresas incumplidoras siguieron percibiendo durante los años en que han incumplido una cantidad neta similar o superior a la que prevé la cláusula penal -70.000 €/año, cada una de ellas, más la actualización prevista-. En definitiva, la Sala no revisa el fondo del asunto, simplemente verifica la coherencia interna, la lógica de la motivación del Laudo y que no existe el menor atisbo de infracción del orden público material porque la cláusula penal aplicada en sus propios términos fuera abusiva, leonina o usuraria”.
“(…) No concurriendo ninguna de las infracciones denunciadas a través de la demanda de nulidad articulada y tratando los motivos examinados, de manera exclusiva y en la mayoría de los casos, de cuestiones referidas a la valoración probatoria realizada por el órgano arbitral que pronunció el Laudo cuestionado o a cuestiones de apreciación en derecho, concretamente a la determinación fáctica tenida en cuenta para estimar responsable al pago de las cantidades reclamadas a las entidades demandantes de nulidad, se está en el caso de rechazar la impugnación formulada en su integridad al carecer de un mínimo fundamento en derecho».
