La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 28 de junio de 2022, recurso nº 72/2022 estima en parte el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona de modificación de medidas de la sentencia de 28 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Tribunal de Familia de Frankfurt am Main (Alemania), en una serie de puntos. Según la decisión de la Audiencia:
“(…) Sobre la posibilidad de conocer de un procedimiento de modificación de medidas establecidas en una resolución alemana sobre visitas de un menor que tiene la residencia habitual en Barcelona desde agosto de 2018. La competencia del tribunal y la ley aplicable. Las partes tienen nacionalidad alemana y son padres de un menor nacido el …, con idéntica nacionalidad. Están divorciados desde 23 noviembre 2018. El 28 abril 2019 el juzgado de familia de Fráncfort del Meno (Alemania) dictó resolución y estableció la guarda materna y un régimen de visitas paternofilial progresivo en España. Dichas visitas debían ser supervisadas (docs. num. 11 y 11 bis de la demanda). El menor residía en España desde agosto de 2018 y el juzgado concedió a la Sra. María Dolores el derecho de determinación de la residencia del hijo por sentencia de 28 agosto 2018 (docs. nos 10 y 10 bis de la demanda). La resolución alemana de visitas, de 28-4-2019, afirmó entonces su competencia porque al tiempo de presentarse aquella demanda había pendiente un asunto relativo al hijo común y el niño todavía tenía la residencia habitual en Alemania (doc. num 11 de la demanda). La sentencia de primer grado nos dice que ‘Conforme al art. 8 del Reglamento CE /2201/2003 y del art. 5 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, son competentes los tribunales españoles por ser el lugar de residencia del menor para las cuestiones sobre responsabilidad parental. Es competente territorialmente este Juzgado de Familia conforme a lo dispuesto en el último párrafo del art. 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según el art. 15 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1.996, debe aplicarse la ley de la residencia del menor a las cuestiones sobre responsabilidad parental. En ambos temas, en atención a que no resulta de la demanda ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo español, deben aplicarse las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el derecho civil catalán’. El recurrente sostiene, en esencia que, ante cambios de residencia del menor con una nacionalidad distinta del Estado de residencia (siendo este supuesto el que motiva la aplicación del Convenio de la Haya) solo se podrán modificar las medidas adoptadas por el estado de origen del menor por las causas establecidas en el Convenio. Argumenta también que la actora, a pesar del cambio de residencia del menor, podría haber solicitado en Alemania una modificación de las medidas definitivas (Auto del 29-04-2019) ante el mismo juzgado de Frankfurt am Main (autoridad competente por haber dictado las medidas y por la nacionalidad del menor y la de los padres), aplicando las leyes alemanas (ley del fondo del asunto). Pero la actora, al haber solicitado el cambio de residencia del menor (Auto del 28 agosto 2018), el Convenio de la Haya solo le permite solicitar en España (autoridad competente por residencia del menor) una modificación de las medidas definitivas alegando las causas del Convenio (ley aplicable al fondo del asunto). No podemos compartir sus argumentos. Como se razonará no apreciamos error en la determinación competencial ni en la determinación de la ley aplicable.
El tribunal Alemán, el 28 de agosto de 2018 dictó resolución autorizando a la madre el cambio de residencia del menor y es un hecho documentado y no controvertido que el menor reside en España (Barcelona) desde agosto de 2018. Alega el apelante una suerte de ‘reserva’ competencial que no podemos compartir. En cuanto al tribunal competente el Reglamento es muy claro en su art. 61. Se aplica el Reglamento cuando el menor tiene su residencia en un Estado miembro. Es innecesario para esta determinación acudir al Convenio de la Haya que solo procede cuando el menor reside en un Estado no miembro. El cambio de residencia del menor implica cambio de competencia para las medidas que deban adoptarse sobre responsabilidad parental.
La STSJUE de 15-02-2017 caso C-499/15 establece que ‘ El art. 8 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 (…) y el art. 3 del Reglamento (CE) nº 4/2009 (…) deben interpretarse en el sentido de que, en un asunto como el que se examina en el litigio principal , los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que han adoptado una resolución firme en materia de responsabilidad parental y de obligaciones de alimentos en lo que respecta a un menor de edad no siguen siendo competentes para conocer de una demanda de modificación de las medidas establecidas en esa resolución en el caso de que la residencia habitual del menor esté situada en el territorio de otro Estado miembro . Los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de esta demanda son los órganos jurisdiccionales de este último Estado miembro.’ Y es que en este caso estamos ante unas medidas fijadas por un tribunal extranjero de modo que no opera el art. 775 LEC ni estamos en el supuesto del art. 9 del Reglamento pues aquí ambas partes han aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia. Nótese que junto a la demanda de modificación se pidieron medidas provisionales donde las partes llegaron a un acuerdo sometiéndose voluntariamente a la competencia del juzgado. Así lo expresa la juez de instancia en el acto de la vista no realizándose por las partes ninguna objección. En cuanto a la ley aplicable el art. 15.1º del Convenio de la Haya de 1996, relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, (en adelante CH de 1996), nos dice que los tribunales en el ejercicio de la competencia atribuida aplican su propia ley, la ley del foro, salvo la excepción del art. 15.2º que contempla la aplicación de la ley del estado con el que la situación tenga un vínculo más estrecho, circunstancia no alegada expresamente en este caso. El art. 15.3º por último nos dice que en caso de cambio de residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado (la lex fori, aquí la catalana) rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce su modificación. Este precepto debe entenderse en el sentido de que, producido un cambio en la residencia del menor y siendo a partir de entonces competentes los tribunales de su residencia para el cambio de medidas, el tribunal de la residencia habitual aplicará su propia ley. Lo único que precisa este precepto es que, mientras no se disponga el cambio de la medida, la vigente será aplicada con las especificaciones que puedan existir en la ley de la nueva residencia. Como ha ocurrido en este caso. Y es que, como nos dice el art. 17 del mismo Convenio, del que la previsión comentada es una mera extensión o manifestación, el ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño y en caso de cambio de la residencia habitual del niño se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual. Se produce pues un relevo en la ley aplicable vinculado directamente con la ley del foro como criterio general al presumirse que será la que en principio guarde mayor conexión o vinculación con el niño, salvo excepciones. El art. 18, también citado en el recurso, precisamente apoya lo anteriormente explicitado y es que la privación de la responsabilidad parental o las medidas sobre su ejercicio (privaciones de custodia, visitas, decisión sobre la residencia del menor etc…) se regirán también por la Lex fori o por la ley más vinculada al menor (arts. 15.1 y 2) o por la ley de la residencia habitual del menor (arts. 16 y 17 ). Abundando en lo expuesto y en apoyo de lo aquí razonado podemos acudir a lo que nos dice el Manual Práctico que sirve como guía para el funcionamiento del CH de 1996 sobre protección de niños en relación con el art. 15.3º CH 1996. El primer motivo se desestima”.
“(…) Procedencia de la modificación solicitada por la madre en cuanto al régimen de visitas. Sobre la existencia de circunstancias posteriores al dictado de la resolución alemana de 29 abril 2019 que permitan la modificación interesada. El recurrente muestra su disconformidad con la fundamentación de la sentencia de primer grado y la conclusión en ella alcanzada. Conectado con la ley aplicable (art. 15.3 C.H 1996) nos dice, en primer lugar, que conforme a ella las medidas adoptadas por el Estado de la anterior residencia habitual permanecen y no quedan modificadas por el solo hecho del cambio de residencia para evitar que uno de los progenitores cambie la residencia habitual a otro Estado con la intención de no cumplir las medidas dictadas por el Estado competente. En el desarrollo argumental del recurso indica que :’ La actora, al interponer la demanda, no motivó suficientemente la causa petendi, no aportó hechos nuevos, no mencionó qué hechos posteriores al Auto del 29 abril 2019 (que establece el régimen de visitas que solicita modificar) son los que motivan el cambio de circunstancias, no citó ningún artículo del Convenio que permita modificar las medidas acordadas por el estado de origen, ya que todos los hechos alegados por la actora en la demanda son hechos pasados, son hechos que ya fueron alegados por la actora en Alemania, son hechos que ya fueron enjuiciados y que ya fueron tenidos en cuenta al establecer el régimen de visitas por el juzgado alemán de Frankfurt am Main. El auto del 29 de abril de 2019 que regula el régimen de visitas es firme, porque la actora se aquietó, no interpuso ningún recurso. Ahora, mediante esta demanda de modificación de medidas pretende modificar esa resolución judicial, sin alegar hechos nuevos posteriores; pretende por la vía de la demanda de modificación de medidas instrumentar un recurso (que no interpuso en Alemania). A juicio de esta parte, y dicho en estrictos términos de defensa, estamos ante un fraude de ley (regulado en al art. 6.4º Cc): los actos realizados al amparo de una norma que pretendan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley.
Debe reconocerse que es una estrategia procesal que pretende eludir la preclusión de los plazos procesales para recurrir en Alemania y, por esa razón, no deberían estimarse los pedimentos de la demanda (la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas), manifestando que a juicio de esta parte se trata de un fraude de ley porque faltan todos los requisitos procesales y de fondo necesarios para poder presentar la demanda de modificación de medidas definitivas’(sic). Parte de tales consideraciones han sido rebatidas ya en el fundamento precedente y , como a continuación se razonará, no apreciamos error valorativo en la sentencia de primer grado ni infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación. Entendemos que, como de forma extensa y pormenorizada desgrana la sentencia recurrida, a lo largo de este procedimiento modificativo se ha probado suficientemente que las medidas personales solicitadas en los términos en los que han sido finalmente concedidas van a ser más beneficiosas para el hijo como demanda la norma de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta (arts. 233-10, 233-11 CCC y STSJC de la doctrina del TSJC recogida entre otras en sentencias de 9 enero 2014 y 12 enero 2017). Y es que la exigencia de los arts. 233-7 CCC y 775 LEC es distinta cuando se regulan las medidas personales referentes a los hijos menores, pues en tales supuestos la exigencia de los requisitos anteriores se condiciona o se examina bajo el prisma del ‘interés del menor’, de tal manera que se accede a la modificación si se demuestra que lo requiere o necesita el menor (STS 5 abril-2019). Así lo viene señalando esta sala y también el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 12 enero-2017 nos lo recuerda cuando dice (‘…’)”.
