La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimocuarta, de 16 de marzo de 2022 estima parcialmente un recurso de apelación contra la decisión de instancia en un asunto de guardia y custoria de menores, con la siguiente argumentación:
«(…) Competencia judicial internacional y ley aplicable en materia de divorcio. Examen de oficio de la competencia de los Tribunales españoles. En primer lugar, debe señalarse que dada la nacionalidad de ambos litigantes, nacionales de la República Popular China, donde contrajeron matrimonio el 7 de julio de 1997 en Zhejiang según su ley personal, debe examinarse de oficio la competencia judicial internacional y la ley aplicable a cada una de las medidas discutidas. Y en este sentido, debe considerarse que los Tribunales españoles son competentes para conocer de la acción de divorcio por cuanto concurre el foro previsto en el art. 3.1.a del R. CE 2001/2003 que establece que » En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: – la residencia habitual de los cónyuges». En el presente caso, de la documental obrante en autos queda acreditado que los litigantes residen en España desde hace años, ya figurando empadronados en Madrid en 2006, y habiendo nacido aquí algunos de los hijos. Afirmada la competencia judicial internacional para la acción de disolución del vínculo matrimonial, se hace preciso examinar cuál ha de ser la ley aplicable al divorcio solicitado. Para determinar la ley aplicable deberá acudirse, por tanto, a lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siendo su aplicación de carácter universal en el Estado español. No constando que los cónyuges, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, hayan elegido la ley aplicable a su separación y divorcio, en los términos previstos en el art 5 del citado Reglamento, atendiendo a las conexiones jerarquizadas que prevé el art. 8 para seleccionar la ley aplicable al supuesto concreto, en este caso, se ha aplicado correctamente por el juzgado de instancia la ley del Estado en que los cónyuges tenían su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda, en este caso, la lex fori, por lo que concurriendo lo previsto en el art. 86 Cc, la declaración de disolución del matrimonio se ajusta a la ley aplicable».
«(…) Competencia judicial internacional y ley aplicable en materia de responsabilidad parental. Motivos de apelación. En cuanto a la responsabilidad parental, los tribunales españoles son competentes al concurrir el foro previsto en el art. 8 del Reglamento (CE) No. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que confiere la competencia judicial internacional a los tribunales del Estado de la residencia habitual de los tres hijos menores de ambos litigantes. Los hijos menores de edad han venido residiendo en España desde que nacieron y residían en Madrid, a fecha de la demanda. Se alega que pendiente el recurso de apelación, la madre se ha trasladado a China con los hijos menores de edad, por lo que manifiesta el padre, que aporta copia de una denuncia de fecha 19 de febrero de 2021, y una foto de un negocio que dice ser de la esposa, que está cerrado. Sin embargo, la foto resulta contradictoria con las pruebas practicadas, según las cuales, la madre no trabajaba y estaba percibiendo la renta mínima de inserción, por lo que no se puede considerar que la foto responda al cierre de su negocio. Tampoco se acredita si se ha intentado la restitución de los menores, que de no ser así, podrían haber adquirido una nueva residencia habitual, como antes se ha señalado. En todo caso, a fecha de la demanda, los tribunales españoles tenían competencia para resolver sobre las cuestiones relativas a la responsabilidad parental. En este punto, el recurso se alza contra la sentencia dictada en relación a las siguientes medidas: a) Ejercicio de la patria potestad, y b) Régimen de visitas en los periodos vacacionales. En materia de responsabilidad parental, la norma de conflicto fijada en el art. 9.6º Cc establece que » La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, aque se hace referencia en el apartado 4 de este artículo», resultando aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011. En relación a los motivos de apelación, se alza la apelante contra el pronunciamiento relativo al ejercicio de la patria potestad, alegando error de hecho en la valoración de la prueba y atentar contra el principio del bonum filii. La sentencia apelada atribuye a ambos progenitores la patria potestad de los hijos menores, salvo en lo inherente a las cuestiones relativas a temas de escolarización y temas médicos de los menores, que se atribuye en exclusiva a la madre. La apelante basa el error denunciado en el demandado abandonó el domicilio familiar el día 1 marzo 2018, y que desde entonces se desentendió absolutamente de los hijos comunes en todos los órdenes, habiendo estado en ignorado paradero durante casi todo este tiempo, como consta acreditado, porque incluso era imposible su localización a través de los medios judiciales, lo que justifica según la parte apelante que debe privarse al Sr. Adolfo de su ejercicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 Cc. La privación de la patria potestad, y por tanto exclusión del padre en la toma de decisiones en relación con los menores, además de reducir el riesgo de conflicto entre los progenitores asegura a los niños una estabilidad y seguridad que redunda en su beneficio y viene a formalizar una situación que de hecho es la que se ha venido sucediendo en la mayor parte de su vida, pues además de la total ausencia del Sr. Adolfo desde el día 01 marzo 2018, previamente estuvo en prisión y se desentendió absolutamente de sus hijos. La sentencia apelada, considerando acreditado que el padre se marchó en la fecha antes indicada, acuerda a la vista de la dificultad que tiene la actora para poder obtener la autorización del demandado para actos administrativos relativos a la vida de los menores, otorgarle en exclusiva la patria potestad para decidir unilateralmente sobre las cuestiones inherentes a temas de escolarización y temas médicos de los menores. El motivo de recurso no puede ser estimado, toda vez que la demanda no solicitaba la privación de la patria potestad, como solicita al recurrir la sentencia. En concreto, en la vista, a requerimiento del Ministerio Fiscal, se concretan los actos para los que se solicita el ejercicio exclusivo de la patria potestad. En el suplico de la demanda solicita que se atribuya en exclusiva a Dª Juana el ejercicio de la patria potestad hasta que desaparezca la causa que motiva esta atribución o por el plazo máximo de dos años, en caso contrario. En consecuencia, lo acordado por la juez de instancia se ajusta a lo dispuesto en el art. 156 Cc, y a lo solicitado por la recurrente, al amparo de dicho precepto, por lo que el motivo debe ser rechazado. En relación al régimen de visitas fijado para los periodos vacacionales, la sentencia establece un régimen de visitas a favor del padre de forma progresiva que permita recuperar el contacto perdido con sus hijos, según se admite por ambas partes y se desprende de la exploración practicada en enero de 2020. El recurso impugna la fijación de un régimen de visitas y estancias fijado a favor de los hijos comunes y el Sr. Adolfo durante los periodos de vacaciones escolares, fundamentándolo en error de hecho en la valoración de la prueba practicada y ser contrario al bonum filii. Como consta ampliamente acreditado en el proceso, el Sr. Adolfo no ha visto ni mantenido contacto alguno con sus hijos desde que se fue en marzo de 2018. En la exploración practicada de la mayor de los tres hijos menores comunes, manifiesta querer ver un rato a su padre, pero dormir con su madre. Teniendo en cuenta que efectivamente el padre se ha distanciado de sus hijos, sin justificación alguna, entiende esta Sala que no procede fijar un régimen de estancias en los periodos vacacionales tan amplio. Resulta contradictorio que se fije un régimen de visitas limitado y progresivo para que se restaure la relación paternofilial y después se fije unos periodos vacacionales de tal amplitud. Por ello, procede estimar el recurso y acordar que aunque los menores se encuentren en periodo de vacaciones escolares, se siga cumpliendo el régimen de estancias establecido para el resto del año».
«(…) Competencia judicial internacional y ley aplicable en materia de pensión de alimentos. Motivos de apelación. Por lo que respecta a la pensión de alimentos, la competencia viene determinada por la concurrencia del foro previsto en el art. 3(a) y 3 (b) del Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Acreditado en España la residencia habitual tanto de acreedor o demandado, debe concluirse que los Tribunales españoles tienen competencia judicial internacional para conocer de la reclamación. En relación a la ley aplicable, el art. 9.7 del C. Civil establece que » La Ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya». El R. 4/2009 antes citado remite a través de su art. 15 al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Debe destacarse el carácter universal del Protocolo, lo que implica que la ley aplicable deba determinarse conforme a lo en él dispuesto, no pudiendo tener juego ninguna norma de conflicto de carácter estatal. Conforme al art.3 del citado Protocolo establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa, por lo que en consecuencia, es aplicable la lex fori. Se acuerda en la sentencia apelada establecer a favor de los menores y a cargo del padre una pensión de alimentos por importe de 150 euros al mes por cada hijo, siendo recurrido este pronunciamiento interesando que se fije dicha cantidad en 350€ al mes por cada uno de los tres hijos menores de edad. El motivo de recurso alegado es la falta de motivación, y error en la valoración y apreciación de la prueba propuesta y practicada en el proceso, al no haber tenido en cuenta lo dispuesto en los artículos 93, 142, 145, 146 y siguientes, y concordantes del Código Civil, la verdadera situación económica y profesional de los progenitores, y su verdadera capacidad económica. La sentencia apelada valora que el demandado se encuentra en el paro pero con ingresos no acreditados debidamente y en relación con la de la demandante, considera acreditado que no tiene trabajo y está siendo ayudada económicamente por su hijo mayor y su familia, por lo valoradas las necesidades y edad de los menores, se establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio por importe de 150 euros al mes por cada hijo. El recurso se fundamenta en que la apelada carece de recursos propios, mientras que el demandado no solo dispone de los ingresos que percibe por su trabajo, sino que además dispone de grandes sumas en efectivo, que podrían provenir del juego, alegando que él mismo reconoció que podía disponer de 100.000 € en efectivo, y mostró 20.000 € en efectivo en la Sala, durante la celebración del juicio, en billetes de 100 € y de 500 €. El Sr. Adolfo manifestó haber sido despedido de su trabajo durante la pandemia, no cobrando el desempleo, por un embargo de Hacienda. En un interrogatorio complejo, en el que el Sr. Adolfo no contestaba a lo que se le preguntaba y se enzarzaba en discusiones con el traductor, al que no hacía caso, no explicó con claridad de donde proceden sus ingresos, incurriendo en manifestaciones contradictorias con su relación con los casinos, si bien resulta cierto, y así se aprecia en la vista, que entre los muchos papeles que pretendía exhibir constantemente en el interrogatorio, el Sr. Adolfo llegó a mostrar en la Sala lo que dijo ser más de 20.000 € en efectivo, si bien es difícil en la grabación ver más allá del gesto de sacar papeles constantemente, pese a los requerimientos de la juez a quo, y sus manifestaciones. No puede, no obstante, valorarse como acreditado que su capacidad económica sea elevada, ya que no queda acreditado que se dedique al juego en los casinos ni que realmente llevase encima la cantidad mencionada. Por otro lado, las necesidades de los hijos no son muy elevadas, ya que asisten a un colegio público, tienen beca de comedor y libros de la Comunidad de Madrid, por lo que sus gastos se limitan a alimentos, vivienda, ropa, farmacia….y otros gastos propios de su edad. Además, dan clases de chino y piano, que según manifiesta la apelante, están pagando entre su hijo y su familia que la ayuda cuando puede. Atendiendo, en consecuencia, la no acreditación de la capacidad económica que se le atribuye al padre, debe desestimarse el recurso de apelación en relación a la cuantía de la pensión de alimentos y al pago por mitad de los gastos extraordinarios».
«(…) Competencia judicial internacional y ley aplicable en materia de pensión compensatoria. Motivos de apelación. Lo anteriormente señalado en relación a la obligación de alimentos, resulta de aplicación para la pretensión relativa a la pensión compensatoria toda vez que debe considerarse que el término «obligaciones alimenticias» del R. 4/2009 comprende el conjunto de las sumas que se satisfacen en concepto de alimentos en el ámbito de las relaciones de familia. Así se admite por la jurisprudencia del TJUE, en el asunto L. de Cavel contra J. de Cavel, (sentencia del Tribunal, Tercera Sala de 6 de marzo de 1980. Asunto 120/79) y asunto A. Van den Boogaard contra P. Laumen (Sentencia del Tribunal, Quinta Sala, de 27 de febrero de 1997. Asunto C-220/95), y la jurisprudencia de nuestros tribunales, destacando la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021 Roj: STS 532/2021- ECLI:ES:TS:2021:532, que señala que «a efectos del Reglamento (CE) n. º 4/2009, la prestación compensatoria, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de «obligación de alimentos» derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento» Sentado lo anterior, debe señalarse que la sentencia apelada establece una pensión compensatoria para Dª Juana y a cargo de D. Adolfo de 300 euros mensuales, durante un plazo de cinco años, alzándose la recurrente contra dicho pronunciamiento interesando que se declare el carácter indefinido de dicho derecho. Contra dicho pronunciamiento se alza la recurrente alegando error de hecho en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo. La sentencia apelada justifica la fijación de una pensión compensatoria en que se ha probado la existencia de dicho desequilibrio como consecuencia de la ruptura, teniendo por acreditado que los litigantes contrajeron matrimonio el 7 julio 1997, y desde entonces la esposa se dedicó exclusivamente al cuidado de los hijos y la familia, en tanto el esposo era quien mantenía la familia como ayudante de cocinero, estando, pues, la actora durante 23 años dedicada al cuidado de la familia compuesta por cuatro hijos de los que tres son todavía menores de edad y del hogar conyugal, sin acceder al mercado laboral desde que tuvo a los mellizos, fijando un límite temporal de cinco años teniendo en cuenta la edad de Dª. Juana , y que antes de que nacieran los mellizos estuvo trabajando. Esta Sala no puede sino compartir los argumentos de la juez de instancia. La esposa tiene 46 años, y ningún padecimiento que le incapacite para el trabajo. Por otro lado, como antes se ha señalado, no ha quedado acreditado que el apelado tenga una gran capacidad económica. Sus ingresos, según las nóminas aportadas del ultimo restaurante donde trabajaba en Murcia, ascendían a 1080€ líquidos al mes. Por otro lado, está acreditado que ya en 2017 tenían impagados. El motivo debe decaer, no procediendo fijar el carácter indefinido de la pensión compensatoria».
«(…) Del régimen económico-matrimonial Por ultimo debe señalarse que en relación al régimen económico-matrimonial, que se declara en la sentencia apelada que están sujetos al régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales. Sin embargo, en relación a la ley aplicable, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 .2º Cc establece que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio». Añade el párrafo 3 que » Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la leyque rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento». Así pues, no acreditado que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales, resulta imposible que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad china al tiempo de contraer matrimonio, casados en su país de origen, estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, régimen regulado en el Código Civil español, ya que conforme a la norma de conflicto los efectos del matrimonio se rigen en primer lugar, por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad china, por lo que siendo la norma imperativa, debe dejarse sin efecto ex lege dicho pronunciamiento, ya que el régimen económicomatrimonial será el que venga determinado por su ley nacional».
