El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección primera, de 29 de junio de 2021 estima el incidente de nulidad formulado y acordando la nulidad del emplazamiento del Estado de Malasia y, por tanto, de todos los sucesivos actos procesales de este procedimiento (singularmente, la notificación de la declaración de rebeldía y de la sentencia de nombramiento de árbitro). De acuerdo con la presente decisión:

“(…) El incidente formulado objeta a nuestra resolución, el que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse tramitado de forma no ajustada a la normativa vigente en materia de notificación a Estados soberanos, que es de carácter imperativo y no disponible, la notificación y emplazamiento de Malasia de la demanda que da origen al presente procedimiento y de la documentación acompañada, a los efectos de su eventual contestación. Irregularidad que alcanza, también, en consecuencia, a la declaración de rebeldía y a la sentencia de nombramiento de árbitro. Hay que señalar, por una parte, que el Estado de Malasia está legitimado, en cuanto que demandado en el presente procedimiento, a los efectos de formular el presente Incidente de nulidad, dado que, habiendo sido declarado en rebeldía, no ha tenido ocasión de formular el vicio procedimental denunciado, no existiendo otro momento ni posibilidad de hacerlo valer por la vía de los recursos ordinarios o extraordinarios contra la sentencia dictada, al ser ésta firma. Así, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2º de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. La finalidad del presente Incidente de nulidad de actuaciones es, por tanto, permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal (arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC). En el caso presente, a la vista de las actuaciones se constata que la notificación de la demanda y traslado de documentación que la acompaña, al margen de no haberse realizado en alguno de los idiomas prescritos, y el emplazamiento para, en su caso contestar a la demanda, se hizo mediante traslado de dicho acto de comunicación por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación a la Embajada de Malasia en el Reino de España, incumpliéndose las normas de derecho Internacional de obligada observancia. Por un lado, la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, en su art. 27 establece que los emplazamientos, citaciones y otros actos de comunicación judicial dirigidos a Estados extranjeros se realizarán por vía diplomática, por nota verbal y de conformidad con lo establecido en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961. Por otro lado, el art. 54 de la Ley Orgánica 16/2015, sobre Privilegios e Inmunidades de los estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, dispone: «Los emplazamientos, citaciones, requerimientos y cualesquiera otros actos de comunicación judicial dirigidos a estados extranjeros, …, se realizarán en la forma prevista en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil.» La forma en que se realizó en el presente procedimiento la citación y emplazamiento del Estado de Malasia no se ajustó a dichas prevenciones legales, y no subsana dicha infracción la nota verbal de acuse de recibo de la notificación y emplazamiento y CD con documentación, emitida por la Embajada de Malasia, remitida a esta Sala por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de España. En estos términos ya se pronunció esta Sala en su Auto de fecha 5 de abril de 2016. No podemos sino ponderar la entidad del vicio observado como una infracción procesal, que ha producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes, de modo que con ello se ha colocado a la parte incidentante en una situación de real indefensión. Atendido lo expuesto, procede estimar el Incidente de Nulidad de actuaciones…

Dicha decisión cuenta con un voto particular del Magistrado Jesús María Santos Vijande.