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El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 12 de abril de 2022, nº 14/2022 (ponente: Francisco Joé Goyena Salgado) desestima una demandada solicitando la condena en costas por la actuación extemporánea del Árbitro designado en su momento, que no ha estimado que la nulidad de actuaciones incluyendo su nombramiento le afecte. Según esta decisón;

«(…) El desistimiento es una forma de terminación del proceso, que responde al poder de disposición que tienen las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones y que se encuentra regulado en el art. 20 LEC. Este carácter dispositivo ha sido puesto de especial relieve por el Tribunal Constitucional, en materia de Arbitraje, en su reciente doctrina, de la que es exponente la STC. 46/2020, de 15 de junio de 2020, al señalar: «En tal sentido recordemos que el proceso civil regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, se inspira en el principio básico de disposición de las partes para regular sus intereses privados o, lo que es lo mismo, para iniciar la actividad jurisdiccional, determinar el objeto del proceso y ponerle fin en el momento que estimen conveniente, sin necesidad de esperar a la sentencia y siempre que la relación jurídica discutida responda únicamente a una naturaleza subjetiva-privada. A este principio dispositivo hace referencia el art. 19 LEC, que se encuadra dentro del capítulo IV, cuyo título, «Del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones», pone ya de relieve cuál es la clave sustancial sobre la que gira el proceso civil. La misma exposición de motivos se expresa en estos términos al declarar que «la nueva Ley de enjuiciamiento civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas su razonables consecuencias, con la vista puesta, no solo en que, como regla general, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional en beneficio de todos. De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos». Es cierto que la forma natural de finalización del proceso civil es mediante sentencia dictada como consecuencia de un debate contradictorio entre las partes, lo que presupone que el conflicto persiste hasta el final del proceso. Ahora bien, fruto precisamente de ese poder de disposición de las partes que consagra el principio dispositivo, el proceso puede finalizar antes de dictarse sentencia a través de una resolución judicial que, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, refleje la voluntad de las partes de ponerle fin, por no subsistir el interés legítimo que subyace en la pretensión de tutela.»

En el caso presente, la cuestión litigiosa entre las partes, en la que se enmarca el compromiso arbitral, es de naturaleza patrimonial, por lo que entra en juego el principio dispositivo, no evidenciándose, por otro lado, que la decisión de desistir, infrinja normas de derecho imperativo o perjudique a la parte contraria.

Lo anterior hay que ponerlo en relación con las concretas circunstancias que se han producido en el presente procedimiento y a las que hacemos referencia en los antecedentes de hecho, pues no cabe desconocer que el desistimiento formulado por la parte demandante, se plantea en dicho procedimiento, en el que se declaró la nulidad parcial de las actuaciones, a fin de emplazar correctamente a la parte demandada, y que motivó la declaración de nulidad radical de la inicial designación del árbitro Don C.G.S., dejando en consecuencia sin efecto y virtualidad dicho nombramiento y la función arbitral para la que inicialmente había sido designado, lo que implica la pérdida de validez de las actuaciones que en dicha función haya desarrollado».

«(…) El ap. 3 del artículo 20 de la LEC, establece que si el demandado prestare su conformidad o no se opusiere a él, el Letrado de la Administración de Justicia dictará el correspondiente decreto de sobreseimiento. Pero al haber una discrepancia en cuanto a la imposición de costas, es el Juez quién debe resolver mediante Auto. (…) En el presente caso, la demandada solicita la condena en costas por la actuación extemporánea del Árbitro designado en su momento, que no ha estimado que la nulidad de actuaciones incluyendo su nombramiento le afecte. Pero ello no empece a que en este procedimiento se declaró una nulidad de actuaciones, sin que esa actividad pueda tomarse en cuenta en este momento procesal. Así pues, la única actividad procesal con validez en este procedimiento ha sido la admisión de la demanda y el emplazamiento por vía diplomática, y el desistimiento de la actora. Sobre esa base fáctica, no hay motivo alguno para la imposición de costas como solicita la parte demandada, por lo que no cabe,

VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. Jesús María Santos Vijande Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria, debo, no obstante, dejar constancia de mi discrepancia con parte de la fundamentación -FJ 1º in fine- del Auto por el que la Sala decreta el desistimiento solicitado por ambas partes, con cuya adopción estoy de acuerdo. Lo hago a través de la formulación de este voto particular, ex art. 260 LOPJ, que sustento en las razones que expuse a la Sala en la deliberación celebrada el día 12 de abril de 2022. El párrafo donde se vierte una afirmación que no puedo compartir es el siguiente: «Lo anterior hay que ponerlo en relación con las concretas circunstancias que se han producido en el presente procedimiento y a las que hacemos referencia en los antecedentes de hecho, pues no cabe desconocer que el desistimiento formulado por la parte demandante, se plantea en dicho procedimiento, en el que se declaró la nulidad parcial de las actuaciones, a fin de emplazar correctamente a la parte demandada, y que motivó la declaración de nulidad radical de la inicial designación del árbitro Don C.G.S., dejando en consecuencia sin efecto y virtualidad dicho nombramiento y la función arbitral para la que inicialmente había sido designado , lo que implica la pérdida de validez de las actuaciones que en dicha función haya desarrollado «. El énfasis es mío He de recordar que nuestro Auto de 29 de junio de 2021 -roj ATSJ M 594/2021, estimatorio -con mi voto particular discrepante- de la nulidad de actuaciones interesada en relación con la Sentencia de nombramiento de árbitro tuvo la siguiente parte dispositiva:

» (…). Se decreta de anulación de todo lo actuado desde el emplazamiento, ACORDANDO que se practique el mencionado emplazamiento por medio del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de España quien, a su vez, lo deberá remitir a la Embajada de España en Malasia, para que ésta a su vez entregue el emplazamiento al  Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia. Emplazamiento que deberá ir acompañado de las respectivas traducciones previstas en el art. 25 de la LCJI».

Este recordatorio es importante porque mi disconformidad con la motivación del Auto que acuerda el desistimiento -más allá de la pura coherencia con el voto particular que en su día formulé- consiste en entender que, ni siquiera obiter dicta, esta Sala debe pronunciarse sobre la validez o la nulidad, sobre la existencia o inexistencia de lo actuado por el Árbitro en el seno de un procedimiento como el que nos ocupa, cuyo ámbito se ciñe estrictamente al nombramiento o no de árbitro con apoyo en una verificación puramente formal, prima facie, de que existe un convenio arbitral, pero sin fuerza de cosa juzgada material sobre la existencia y validez mismas de ese convenio.

Se podrá decir que la nulidad de lo actuado por el Árbitro es consecuencia lógica de la anulación de su nombramiento, pero, si tal ocurriera, nuestro pronunciamiento al respecto solo habría de producirse en el seno de la correspondiente acción de anulación frente al Laudo Parcial y/o frente al Laudo Final que el Árbitro hubiere dictado.

En suma, no puedo sino expresar mi parecer de que en esta causa no ha lugar a que esta Sala argumente – pronunciamiento propiamente no hay-, ni siquiera como obiter dicta, de un modo tal que trascienda el ámbito legal del proceso que se ventila, ya sea esa argumentación evacuada de oficio ya a instancia de parte. En Madrid, a 12 de abril de 2022.