El TSJ de Madrid da nueva redacción a una sentencia de 1 de octubre de 2019, que había declarado la nulidad de un laudo arbitral, tras admitir la STC 15 marzo 2021 un recurso de amparo (STSJ Madrid CP 1ª 21 abril 2021)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal Sección Primera», de 21 abril 2021 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) declara la improcedencia de una acción de anulación del laudo arbitral dictado en el seno de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2018.

In casu la entidad mercantil C. de P. ejercitó contra el Banco P. una acción resarcitoria de daños y perjuicios, debido al incumplimiento de los deberes de información y evaluación de idoneidad, así como de lealtad y transparencia en que había incurrido el banco a la hora de colocar un contrato de confirmación de rango bonificado doble euro (swap) a la entidad empresarial. El Laudo reconoce que el banco incurrió en incumplimiento de los deberes que le competían, pero -por mayoría de dos árbitros y uno discrepante- niega indemnización alguna a la empresa. Entendió esta Sala que la motivación de la decisión arbitral incurría en arbitrariedad por su deducción absurda. No era suficiente -consideramos entonces- con afirmar, como hacía el laudo, que el contrato había cumplido su función y de este modo rechazar la reparación de los perjuicios, sino que tal motivación adolecía de incoherencia pues a la postre dejaba sin efecto (a salvo del testimonial) la acción indemnizatoria.

Tras el desarrollo de los trámites legalmente previstos como curso del proceso, esta Sala de lo Civil y Penal dictó Sentencia Nº 36/2019, en fecha 1 de octubre de 2019, que contenía la siguiente Parte Dispositiva: Fallamos: Que debemos estimar y estimamos, la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Soberón García de Enterría, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil C. de P. POT S.L., contra B.P.E. S.A., representado por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez, y por lo tanto declaramos haber lugar a la nulidad del laudo arbitral dictado por mayoría por la Corte de Arbitraje de la Cámara  Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid en fecha 4 de diciembre de 2018 en el apartado segundo de su decisión. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente proceso.

Siendo firme la Sentencia por no admitir recurso ordinario en contra, fue objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, promovido por la entidad mercantil B.S. S.A. (en sustitución del Banco Popular) que dio lugar a la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, en la que el Tribunal Constitucional otorga el amparo a la demandante, y que se concreta en el siguiente Fallo: En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la nación española, ha decidido estimar el recurso de amparo interpuesto por la entidad Banco de Santander S.A., y en su virtud: 1º. Declarar vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE). 2º. Restablecerle en su derecho, y a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de octubre de 2019 y la providencia de 26 de diciembre de 2019, pronunciadas en el procedimiento Asunto civil 13-19 Nulidad de laudo arbitral 11-19. 3º. Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera de las resoluciones citadas para que por el órgano judicial se resuelva de forma respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

En la presente cesión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera que:

«(…)  Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020; 17/2021, de 15 de febrero de 2021; y la 65/2021, de 15 de marzo de 2021 inciden con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara advertencia contra su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandato contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De la última de las Sentencias citadas -por ser la que ahora nos corresponde ejecutar- extractamos a continuación sus marcadores esenciales, pues es con arreglo a tales directrices como tendremos que abordar el proceso de nulidad que regresa a nuestra competencia de resolución. I. Consecuencias derivadas de la naturaleza del arbitraje. «1.- extender la idea del arbitraje como ‘equivalente jurisdiccional’ más allá de su equivalencia en cuanto a sus efectos, es decir, a la cosa juzgada y a su ejecutividad, es tanto como hablar de identidad entre resoluciones judiciales y arbitrales. Esta afirmación es inaceptable, pues ambos tipos de resolución de conflictos descansan sobre preceptos constitucionales distintos». (FJ 4) 2.- Dado que el arbitraje no es un procedimiento judicial, los árbitros «no están sujetos a los deberes y garantías que impone el art. 24 CE. Al contrario: cuando las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de la libertad ( art. 10 CE), deciden acudir al procedimiento arbitral, eligen sustraerse de las normas que rigen el procedimiento judicial ( art. 24 CE) y también, claro está, al enjuiciamiento y valoración de los órganos judiciales, a quienes desde ese momento les está vedado el conocimiento del asunto». (FJ 4). 3.- «El Tribunal reitera, pues, que el control que pueden desplegar los jueces y tribunales que conocen de una pretensión anulatoria del laudo es muy limitado, y que no están legitimados para entrar en la cuestión de fondo ni para valorar la prueba practicada, los razonamientos jurídicos y las conclusiones alcanzadas por el árbitro». (FJ 4). (…)  Sobre el deber legal de motivación de los laudos arbitrales. 1.- «que el art. 37.4 LA disponga que «el laudo deberá ser siempre motivado», no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia por una norma u otra, pues para determinar si se ha cumplido con el deber de motivación, basta con comprobar, simplemente, que el laudo contiene razones, aunque sean consideradas incorrectas por el juez que debe resolver su impugnación ( STC 17/2021, de 15 de febrero, FJ 2). (FJ 5).  5 .- «el deber de motivación del laudo no se integra en el orden público exigido en el art. 24 CE para la resolución judicial, sino que se ajusta a un parámetro propio, definido en función del art. 10 CE. Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de prueba, pactar si el laudo debe estar motivado (art. 37.4 LA) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público. De esto se sigue que el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes ( art. 10 CE). (FJ 5). No es necesario extenderse en otras más que interesantes consideraciones contenidas en la STC a la que nos referimos para la resolución del supuesto que nos corresponde fallar. Trasladando literalmente a estas páginas la doctrina a la que nos remitimos no estaríamos sino prolongando indebidamente la extensión de esta sentencia, para cuyo dictado -al igual que para cualquier otra relativa a procesos de nulidad de laudos arbitrales- sí nos permitimos insistir en una idea (ya expuesta en otras resoluciones de esta Sala) que cobra especial relevancia: no nos corresponde trasladar al supuesto debatido ni la que sería nuestra valoración de las pruebas, ni revisar la adecuación de la decisión arbitral al derecho aplicable. La peculiar naturaleza del arbitraje, de acuerdo con la interpretación que desarrolla el Tribunal Constitucional -y por eso nos vincula tan solo puede llevar a la Sala a «controlar que se han cumplido las garantías del procedimiento arbitral y el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; así como que la resolución arbitral no sea arbitraria, irracional o absurda desde un mero control externo, lo que significa que no lo sea sin entrar a valorar el fondo del asunto». (Último inciso del FJ 5)».

«(…) No es difícil reconducir, a la vista de estos criterios de enjuiciamiento, la decisión que en su día adoptó esta Sala en el proceso de impugnación del laudo arbitral que dictó el colegio constituido en el seno de la Cámara de comercio. La fundamentación jurídica de nuestra sentencia anterior mantiene plena vigencia en sus consideraciones iniciales. No podemos más que reproducirlas a continuación -al igual que son examinadas literalmente en la decisión del Tribunal Constitucional-. Decíamos entonces (FJ Quinto): 1.- Ha de reconocerse ante todo que el laudo impugnado no se limita a examinar la controversia desde un punto de vista de simple equidad, ni lleva a cabo una valoración del conflicto sobre bases de directa justicia material. Por el contrario, no es que se asemeje, sino que constituye en realidad una auténtica resolución de arbitraje de derecho, y de ello no cabe la menor duda por su estructura, extensión, discurso, referencias jurisprudenciales, perspectiva del razonamiento y contenido. Es tan evidente la naturaleza jurídica del laudo (que se llama de equidad) que no precisa comentario adicional esta premisa. Basta con remitirse a su simple lectura. 2.- Recoge con indiscutible claridad las posiciones de las partes (párrafos 51 a 60): su fundamento y razón de pedir. 3.- Analiza desde el punto de vista (inequívocamente) jurídico, con profusión de cita jurisprudencial la naturaleza del contrato de confirmación rango bonificado doble euro (párrafos 61 a 71). 4.- Examina por qué razón la demandante optó por el ejercicio de una acción concreta distinta a la resolución del contrato prevista en el artículo 1124 del Código Civil (77), y por qué huye de la alegación de vicio del consentimiento (78), hallando la explicación en el párrafo 79 de la elección del artículo 1.101 del mismo texto legal como base de la pretensión acumulada declarativa e indemnizatoria. 5.- Se analiza sobre la base de la jurisprudencia y la normativa europea el ámbito de obligaciones de las entidades bancarias en los productos financieros complejos (82 y ss) y llega a la conclusión inequívoca de que el Banco Popular incumplió sus obligaciones (96). 6.- En el capítulo XVII el Laudo analiza la acción de indemnización de daños y perjuicios (párrafos 106 y ss). Desde un punto de vista de equidad, le llama la atención en primer lugar al colegio de árbitros el hecho de que la demandante haya tardado seis años tras la conclusión del contrato en plantear la demanda. Reconoció y contabilizó el contrato y sus liquidaciones en las cuentas anuales, perfectamente documentadas. Y todo ello se analiza desde la óptica de la doctrina del «retraso desleal» en el ejercicio de las pretensiones jurídicas (117) con especial consideración de la doctrina condensada en la STS 872/2011, de 12 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo. 6 .- Minuciosa atención presta también el colegio arbitral a la prueba del perjuicio reclamado como indemnización, desde el punto de vista general de la imputación de la carga de la prueba a quien demanda (127 y ss). Este es el punto esencial que los árbitros (por mayoría) resuelven a la luz de la prueba practicada en el curso del procedimiento, afirmando (párrafo 129) que tanto el perito de la demandante como el de la parte demandada coincidieron en afirmar que el contrato había cumplido perfectamente la finalidad para la que había sido concertado. Es evidente cual debe ser nuestra respuesta ante esta construcción, dejando al margen el análisis de las razones sobre las cuales el colegio de árbitros, aunque fuese por mayoría (contra el criterio precisamente del árbitro designado por el Banco), denegó la indemnización que, como consecuencia de lo alegado, se solicitaba por la parte demandante. Aunque éste fuese el motivo principal de fondo del ejercicio de la acción de nulidad, lo cierto es que obtuvo respuesta, y no es menos cierto que la argumentación desarrollada en el laudo forma parte de una motivación que, a todas luces, cumple sobradamente con las exigencias específicamente acotadas por la jurisprudencia constitucional desde criterios abrumadoramente contrarios a cualquier lectura extensiva. Por ello, tan solo podemos concluir que no podemos analizar la valoración decisiva arbitral en términos de coincidencia dada la imposibilidad de afrontar el análisis del laudo como si de una revisión jurisdiccional se tratase; es más: ni siquiera debemos abordar dicha decisión desde la óptica de la corrección jurídica bajo el punto de vista jurisdiccional. En conclusión: una vez verificado que no se han producido infracciones procesales causantes de verdadera indefensión material, y que la motivación responde a un criterio explicado por los árbitros de acuerdo con su visión del problema, la limitación que se ciñe sobre esta Sala dada la específica naturaleza del cauce arbitral de resolución de conflictos, cierra la posibilidad de invadir más contraste de criterios. Ello tan sólo procedería en los supuestos de advertencia de patente irracionalidad en la deducción de conclusiones, extremo que no resulta diáfano en general, ni -por supuesto- se da en el caso que ahora hemos reexaminado». 

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