La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Civil y Penal, Sección Primera, de 1 de octubre de 2019  declara haber lugar a la nulidad del laudo arbitral administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid en fecha 4 de diciembre de 2018 (Ponente: Celso Rodríguez Padrón). Razona la Sala del siguiente modo:

(«…) ha de abordarse como inicio del análisis de la decisión que nos corresponde adoptar, la cuestión que plantea la demanda a modo de artículo de previo pronunciamiento, pues de su eventual estimación carecería de sentido adentrarnos en el resto de materias que suscitan la controversia promovida. Dicha cuestión no es otra que la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un laudo arbitral cuando se fundamenta la demanda en la causa de contrariedad al orden público prevista en el art. 41.1º.f) de la Ley de Arbitraje, pues dicha norma tan solo contempla la declaración parcial de nulidad en los supuestos del apartado 3 del mismo art. 3, a cuyo tenor: » En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la anulación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás». Ya podemos avanzar una decisión desestimatoria de la tesis de la parte demandada. La propia redacción del precepto no resulta ser tan reduccionista como se presenta en el escrito de contestación. La norma, en una correspondencia puramente lógica con los supuestos a los que se refiere, establece una limitación a la declaración judicial de nulidad que resulta acotada a cuanto puede ser considerado nulo. En función de la concreta causa o motivo de impugnación ha de pronunciarse la sentencia. Es evidente que si la demanda se fundamenta (párrafo c del apartado 1) a cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros, la Sala que conoce de la acción de nulidad no puede ir más allá; de hacerlo, incurriría en un intolerable pronunciamiento ultra petitum, contrario al principio de justicia rogada. Por otra parte, si la causa que se alega como fundamento de la pretensión de nulidad es la extensión del laudo a cuestiones no susceptibles de arbitraje, también por lógica coherencia la sentencia ha de ceñirse a éstas en su análisis y parte dispositiva. Todo ello no obstante la Ley de Arbitraje no implica -ni literal ni en pura lógica jurídica- que en el ámbito del orden público, si tan sólo es una parte del laudo la que pudiera contravenirlo, y es ésta la causa sobre la que se concentra la acción de anulación, el Tribunal tenga prohibido acotar su atención (y decisión) sobre la única parte que se pretende anular. La interpretación que postula la demandada conduciría al absurdo de blindar de forma incólume todo aquel laudo arbitral que plasmase sus conclusiones combinando aciertos con vulneraciones de los derechos fundamentales, o bien obligaría a la parte que en su día pretendiese la corrección por nulidad, a combatir absolutamente el conjunto de la resolución, abarcando -a todas luces innecesariamente- en la tacha de nulidad incluso aquello que es correcto. No es exacta la negativa rotunda de la parte que se opone a la demanda al decir (…) que su revisión de ‘todas las resoluciones’ dictadas por esta Sala en los últimos años en búsqueda de pronunciamientos que determinasen la nulidad parcial de laudos ha resultado infructuosa; ni que la ‘doctrina más reputada’ niegue dicha posibilidad. Ejemplos de acogida de pretensiones de nulidad parcial por causa de vulneración del orden público encontramos en pronunciamientos anteriores de esta Sala, como a título de ejemplo se condensan en las STSJ M STSJ M de 2 de febrero de 2016 (ROJ: STSJ M 702/2016), o la STSJ M de 11 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ M 10733/2016). Dentro de la doctrina, la posibilidad expresada encuentra referencia, por ejemplo, en los últimos tratados sobre arbitraje comercial e internacional con ilustración de otras decisiones dictadas por Tribunales distintos al que ahora se pronuncia (Gómez Jene). La cuestión preliminar, en consecuencia, debe ser desestimada».

«(…) la misión encomendada a esta Sala al conocer de la acción de nulidad, no pasa por reexaminar la prueba que tuvo en cuenta el colegio arbitral, sino la razonabilidad de su decisión, centrándose en la verificación de que no ha sido arbitraria, voluntarista, incoherente o ilógica, puesto que la valoración de los argumentos como propios de estas categorías, conduciría a concluir que se ha vulnerado el orden público, al entrar en franca colisión con la previsión constitucional establecida en el artículo 9.3 del texto fundamental. A la hora de adentrarnos en el examen anunciado tomamos en consideración las siguientes precisiones a modo de resumen: 1.- Ha de reconocerse ante todo que el laudo impugnado no se limita a examinar la controversia desde un punto de vista de simple equidad, ni lleva a cabo una valoración del conflicto sobre bases de directa justicia material. Por el contrario, no es que se asemeje, sino que constituye en realidad una auténtica resolución de arbitraje de derecho, y de ello no cabe la menor duda por su estructura, extensión, discurso, referencias jurisprudenciales, perspectiva del razonamiento y contenido. Es tan evidente la naturaleza jurídica del laudo (que se llama de equidad) que no precisa comentario adicional esta premisa. Basta con remitirse a su simple lectura. 2.- Recoge con indiscutible claridad las posiciones de las partes (párrafos 51 a 60): su fundamento y razón de pedir. 3.- Analiza desde el punto de vista (inequívocamente) jurídico, con profusión de cita jurisprudencial la naturaleza del contrato de confirmación rango bonificado doble euro (párrafos 61 a 71). 4.- Examina por qué razón la demandante optó por el ejercicio de una acción concreta distinta a la resolución del contrato prevista en el artículo 1124 del Código Civil (77), y por qué huye de la alegación de vicio del consentimiento (78), hallando la explicación en el párrafo 79 de la elección del artículo 1.101 del mismo texto legal como base de la pretensión acumulada declarativa e indemnizatoria. 5.- Se analiza sobre la base de la jurisprudencia y la normativa europea el ámbito de obligaciones de las entidades bancarias en los productos financieros complejos (82 y ss) y llega a la conclusión inequívoca de que el Banco Popular incumplió sus obligaciones (96). 6.- En el capítulo XVII el Laudo analiza la acción de indemnización de daños y perjuicios (párrafos 106 y ss). Desde un punto de vista de equidad, le llama la atención en primer lugar al colegio de árbitros el hecho de que la demandante haya tardado seis años tras la conclusión del contrato en plantear la demanda. Reconoció y contabilizó el contrato y sus liquidaciones en las cuentas anuales, perfectamente documentadas. Y todo ello se analiza desde la óptica de la doctrina del «retraso desleal» en el ejercicio de las pretensiones jurídicas (117) con especial consideración de la doctrina condensada en la STS 872/2011, de 12 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo. 7.- Minuciosa atención presta también el colegio arbitral a la prueba del perjuicio reclamado como indemnización, desde el punto de vista general de la imputación de la carga de la prueba a quien demanda (127 y ss). Este es el punto esencial que los árbitros (por mayoría) resuelven a la luz de la prueba practicada en el curso del procedimiento, afirmando (párrafo 129) que tanto el perito de la demandante como el de la parte demandada coincidieron en afirmar que el contrato había cumplido perfectamente la finalidad para la que había sido concertado. A continuación, dentro de esta misma materia, el laudo cita y trascribe parcialmente diferentes sentencias del Tribunal Supremo en las que se repite que una indemnización por daños y perjuicios requiere  como presupuesto inexorable que se demuestre o acredite el daño padecido, su existencia real, pues la indemnización no se deriva por sí misma del mero incumplimiento contractual (131) (…). El colegio arbitral viene por lo tanto a concluir dos elementos decisivos: que el contrato cumplió su función y la demandante incurrió en deslealtad por retraso en la reclamación. Indirectamente, por los razonamientos sobre la obligación de demostrar la realidad del perjuicio, parece que se echa en falta en el laudo (no se llega a decir de forma explícita) la demostración del daño que -por el importe exacto de las liquidaciones abonadas- haya sufrido la actora. Ya hemos dicho que aunque el laudo se titule de equidad, se construye inequívocamente sobre un enfoque jurídico (ilustrado minuciosamente y con abundante cita jurisprudencial) del producto financiero contratado, que nadie discute que se incluye en la categoría de los denominados productos complejos. Desde este punto de vista, no podemos considerar que sea coherente la decisión arbitral (no por unanimidad) al afirmar que la entidad bancaria incumplió los deberes que le resultan exigibles en la comercialización del SWAP, pero a la vez denegar toda consecuencia a tan palmario incumplimiento (esta segunda parte adoptada curiosamente en contra del criterio del árbitro designado por el banco). Y basamos nuestra apreciación en los siguientes argumentos básicos: (…)».

«(…) La estimación de la demanda no descansa tanto en advertir que en el laudo se contravienen normas de orden público económico relativas a la comercialización de los productos financieros complejos. Ello es así puesto que en el laudo se reconoce sin matices que se produjo por el banco este incumplimiento. Ningún desacuerdo suscita esa premisa declarada. La verdadera razón que nos lleva a estimar la demanda es el encaje de la pretensión de nulidad en el artículo 41.1º.f de la Ley de Arbitraje: el laudo consideramos que es contrario al orden público (en este caso constitucional) por la contradicción que encierra al reconocer el palmario incumplimiento de los deberes bancarios y al mismo tiempo negarle toda trascendencia. En lo que incurre es en arbitrariedad por incoherencia, y con ello se contraviene el artículo 9.3 de la Constitución».