El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sercción Decimoctava, de 17 de marzo de 2021 estima en parte la demanda y reconocemos y homologamos la Sentencia de 16 de mayo de 2018
dictada por el Juzgado 10ª de Familia de Bogotá (Colombia), que declaró que la menor Angelica no es hija
de la Sra. Antonieta, la madre gestante. No se pronuncia sobre la ejecución, al no existir inscripción registral previa en Registro civil español, con constancia de paternidad y maternidad, sobre la que pueda tener
efecto el reconocimiento. Tras una extensísima disertación acerca de la admisión de la maternidad subrogada en España, el Auto declara que:
«(…) El Convenio sobre ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia, hecho en Madrid el 30 mayo 1908, en su art. 1, establece que «[l]as sentencias civiles pronunciadas por los Tribunales Comunes de una de las Altas Partes Contratantes, serán ejecutadas en la otra, siempre que reúnan los requisitos siguientes: Primero. Que sean definitivas y que estén ejecutoriadas como en derecho se necesitaría para ejecutarlas en el País en que se hayan dictado. Segundo. Que no se opongan a las leyes vigentes en el Estado en que se solicitó su ejecución.» Se apunta ya, por tanto, a la excepción de orden público. El art. 46 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, recoge como primera causa de denegación del reconocimiento que «[l]as resoluciones judiciales extranjeras firmes… fueran contrarias al orden público». No estamos hablando de una revisión de fondo, que el art. 48 de la propia norma rechaza, sino ante el estudio del alcance de tal excepción. El art. 81 RRC español establece que el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales, es título para inscribir el hecho de que da fe. Por tanto, la sentencia colombiana es título suficiente, cuando tiene fuerza en España».
«(…) En este contexto, sin una norma constitucional que establezca la inconstitucionalidad de la gestación subrogada es difícil predicar que sea contraria al orden público (en tanto éste se configura en relación con 11 JURISPRUDENCIA los derechos fundamentales) y sólo cabe estudiar su compatibilidad con el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE). La STS de 2014 planteaba el orden público desde la perspectiva de la dignidad ( art. 10 CE) sin desarrollarla. Tal dignidad fue defendida tanto por la decisión de la Sala (cinco votos), como por el voto particular (cuatro votos) sin concretar cómo se ha de entender esa dignidad. La dignidad de la madre gestante prohíbe que sea tratada solo como medio o instrumento para negar valor a sus actos, que han de ser tratados como fines en sí mismos. No se pueden reflejar aquí juicios morales sobre quien se presta a este tipo de contrato, en tanto desde una perspectiva de Estado aconfesional, los valores no pueden venir referidos a los de ninguna posición religiosa, sino que se han de construir como valores admitidos por el conjunto de la sociedad. No podemos tampoco atender a los motivos o causas (probamente torpes, desde la perspectiva del Derecho contractual interno) de someterse a estos pactos. Es posible que en un contrato de gestación por sustitución se llegue a tratar a una de las «partes» sin respetar su dignidad (sólo como un medio), pero lo que debemos aclarar aquí es (alejando nuestros prejuicios ideológicos) si es o no contrario a la dignidad desconocer jurídicamente a la madre portadora y/o dejar al nacido de su vientre sin el reconocimiento legal de tal maternidad. La dignidad humana de la madre sustituta puede ser violada si la gestación subrogada se lleva a cabo en circunstancias que cuestionan la participación voluntaria de la madre gestante, o si las circunstancias esenciales siguen sin estar claras, como la información sobre la identidad de la madre sustituta, las condiciones en las que ha aceptado gestar y dar a luz a los niños y la ausencia de un acuerdo alcanzado. No tenemos datos suficientes sobre estos aspectos que nos hagan concluir que se ha producido tal violación. La voluntariedad y las condiciones se deducen de la admisión de la fecundación y del seguimiento de las garantías legales colombianas. La madre está identificada (Sra. Antonieta ) y no hay duda de que hubo acuerdo. La dignidad humana de la madre sustituta no se ve violada únicamente por el hecho de que se haya llevado a cabo la gestación subrogada. La situación de la madre sustituta es comparable después del nacimiento a la de una madre que consiente la adopción. Puede ser incluso razonable reconocer a la madre gestante el derecho a cambiar de opinión y a ser reconocida como madre durante un corto periodo de tiempo después del nacimiento o considerar su posición a efectos de una futura adopción y en el caso de que no se produzca ninguna adopción, la mujer que da a luz sigue siendo madre jurídica en el sentido del art. 10 LTRAH. Si no aplicásemos la ley extranjera y sí la española, para el padre la solución es similar y para la madre gestante y el eventual futuro adoptante, también. La dignidad podría quedar afectada si no se hubiera seguido un proceso con todas las garantías, pero tampoco concurre esta situación, pues la identidad de la madre, las circunstancias de la gestación, la voluntariedad del pacto y la renuncia voluntaria a la maternidad han sido estimadas en proceso judicial contradictorio. Como dice la Instrucción de la Dirección General del año 2010, la exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores. No se han revelado razones para considerar que los tribunales colombianos, por estar más alejados de nuestro entorno y por no pertenecer Colombia a la Unión Europea, ni ser firmante del Convenio Europeo de Derechos Humanos, deba ser objeto de una consideración diferente. Colombia es un país democrático y de tradición jurídica similar a la española. En resumen, no apreciamos que reconocer como efecto de la maternidad subrogada la renuncia a la determinación de la maternidad por la madre gestante y considerar que el interés superior del menor aboca a ello, con la consecuencia de constar únicamente como hijo de su padre biológico en el Registro civil, sea contrario al orden público internacional español. Tal reconocimiento no pone en peligro la integridad del ordenamiento jurídico, ni los valores inspiradores de la democracia social constitucionalmente consagrada, ni altera el orden y paz social. En términos de derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución, en su perspectiva material y no formal, no se conculca la dignidad de las personas afectadas. Se identifica la vertiente procesal del orden público con los derechos y garantías establecidos en el art. 24 CE y, en el plano internacional, esencialmente, con los derechos y garantías constitucionalmente consagradas en relación con la proscripción de la indefensión impuesta por el art. 24.2 CE, en el sentido de que la parte no se vea privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal ( STS de 14 de marzo de 2007 y STS, Civil sección 1 del 14 de marzo de 2007. Si la sentencia extranjera se ha dictado en rebeldía (en los términos del art. 46,1 b LCJIMC) no se pude reconocer. A contrario sensu, si la madre gestante ha tenido oportunidad de defenderse, ha sido oída e incluso se ha allanado a la demanda, no hay impedimento para el reconocimiento. La gestación por sustitución no va contra la dignidad del niño, su dignidad no está afectada porque no habría nacido sin la gestación subrogada, No apreciamos una afectación del art. 7.1 la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El Preámbulo VIII de la LCJIMC dispone que «si la resolución afecta a menores de edad, el orden público deberá valorarse teniendo en cuenta el interés superior del menor». Este interés superior del menor se ha esgrimido tanto para no reconocer resoluciones extranjeras, como para reconocerlas cumpliendo determinados requisitos, en un asunto polémico como es la gestación subrogada. Es de interés del menor garantizar el cuidado y la educación de los padres, que también se ve afectado si la madre gestante no lo garantiza, y la asignación de un status a un progenitor biológico o de intención implica que esos padres pueden asumir entonces la responsabilidad parental en el sentido jurídico del bien y la protección del menor. Los padres de intención favorecen al niño al establecer su identidad posterior y como responsables de la gestación del niño (corresponsables) y en tanto desempeñan un papel central, que, sin embargo, no se reflejaría en una responsabilidad parental legal correspondiente. La evaluación del interés superior del niño no se limita al aspecto de la relación psicosocial entre el niño y la madre sustituta. Por el contrario, en el contexto de un examen exhaustivo, no debe pasarse por alto, en particular, a los padres que deseen ocupar el puesto parental en sustitución de la madre gestante, y dar al niño el cuidado necesario para su desarrollo exitoso. El interés del menor se respecta con la calificación jurídica fiable de los padres como las personas que asumen continuamente la responsabilidad de su bienestar y la atención de sus problemas. No podemos deducir elementos de fraude de ley en el sometimiento del demandante al Derecho colombiano. El fraude de Ley requiere la presencia de dos elementos. Por un lado, debe concurrir un aspecto de carácter material -corpus- consistente en el cambio voluntario del punto de conexión. Más que un cambio voluntario de punto de conexión, para buscar la ley colombiana (pues la hija nació allí porque la madre gestante que se prestó era de aquel país) hay una búsqueda de la paternidad deseada. Y, por otro lado, el segundo elemento de carácter subjetivo -animus-, implica probar que el citado cambio de fuero se realizó con la intención de aplicar una ley distinta de la prevista legalmente. No entendemos que el Sr. Maximo buscara la aplicación de una ley distinta, porque, realizado el contrato en aquel país, la ley era la del foro. El que quisiera eludir la prohibición del art. 10 LTRAH no implica que buscara un resultado contrario al ordenamiento jurídico español, en tanto su paternidad venía determinada por las normas de Registro civil y quedaba a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. No puede constituir fraude acceder a la filiación paterna conforme a la ley colombiana cuando de igual forma podía acceder a dicha filiación en España. Lo que repugna al orden público español no es que un padre quiera serlo, incluso soltero (la madre siempre lo ha podido ser y tal maternidad ha tenido acceso siempre al Registro civil sin mención del otro progenitor), ni siquiera por razón de su orientación sexual o por constituir pareja con persona del mismo sexo (en tanto en España se reconoce el matrimonio y la unión homosexual). No repugna tampoco que se utilicen técnicas de reproducción asistida para facilitar la filiación, ni siquiera que, por razones altruistas, una mujer se preste a portar y dar a luz un hijo en favor de otra madre. No repugna que una mujer, tras un periodo de reflexión, con el celo particular de asegurar que su consentimiento está informado, renuncie a la maternidad y acepte la adopción de un hijo suyo. La renuncia de la madre a la maternidad no constituye ninguna novedad en nuestro ordenamiento jurídico. La renuncia se recoge como base de la filiación adoptiva en el art. 235-32,1 CCC y el consentimiento (prestado en este caso por la madre en el procedimiento judicial) aparece como criterio de determinación de la filiación en varios preceptos ( arts. 235-3, 235-8, 1; 235-13, 1; 235-27, 3; 235-28, 2 CCCat). Tampoco repugna que se pueda dejar sin efecto una maternidad legalmente establecida. No se afecta el «núcleo duro» de la excepción de orden público. La excepción de orden público amparada en los arts. 10 LTRAH, 46.1 a LCJI y 81 RRC no se aplica si, desde la perspectiva del interés del menor, de sus derechos fundamentales y del derecho a la protección de su vida familiar, en los términos que hemos analizado, aceptamos el reconocimiento y ejecución de la sentencia colombiana en tanto negarlo podría afectar al derecho fundamental de Angelica al desarrollo integral de su personalidad ( art. 10 CEI), a la intimidad familiar ( art. 18 CE) y a la protección prevista para los menores en los acuerdos internacionales ( art. 39.4º CE), dentro de ella el derecho a la protección de su vida familiar ( art. 8 CEDH)».
(«…) Si ponderamos el estado de sensibilidad y consenso social y calibramos el peso específico de los principios esenciales del sistema jurídico español, si pueden resultar vulnerados por la aplicación de la Ley extranjera en el concreto supuesto internacional que estudiamos, la solución nos parece que no puede ser otra que reconocer la sentencia colombiana. La resolución del Encargado consular, ratificada en alzada por la Dirección General, no atendió al interés superior de la menor. No cabe duda de que existe una relación familiar de facto entre Angelica y el instante y están abiertas las posibilidades de una nueva inscripción registral española, de una reclamación de paternidad, de una adopción o acogimiento, etc. Sin embargo, cancelada la inscripción registral que le debía servir de base, el reconocimiento de la sentencia colombiana no puede ir seguida de ejecución en tanto no vuelva a constar la inscripción registral del nacimiento de Angelica en registro español (lo que no se ha pedido y no podemos declarar de oficio, aunque ha ser posible, conforme a la Resolución de la DGSJFP, con mención inicial de la maternidad conforme a las previsiones del art. 10 LTRAH, sobre cuya inscripción se podrá inscribir esa resolución). Es decir, no es posible ordenar de oficio la inscripción de nacimiento a favor de uno o ambos progenitores, como base para la cancelación de la maternidad en virtud de reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera colombiana, porque excederíamos el alcance del proceso de execuátur. Ha de ser la parte la que la promueva ante el Encargado, por los trámites registrales oportunos (inscripción fuera de plazo, arts. 95.5 LRC y 311 a 316 RRC), la inscripción para que Julila pueda llevar los apellidos de su progenitor y gozar de la nacionalidad española por ius sanguinis ( art. 17.1º a) del C.c.). Al amparo del art. 81 RRC, cualquier documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, español o extranjero, es título para inscribir el hecho de que da fe. No vemos dificultad alguna para que el instante promueva la inscripción, con aportación incluso de testimonio de esta resolución».
