El derecho de custodia del menor otorga la facultad de decidir sobre su lugar de residencia, pero no es un derecho absoluto del progenitor custodio y el traslado siempre estará condicionado a que sea beneficio para el menor (AAP Cádiz 19 febrero 2020)

El Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sala Quinta, de 19 de febrero de 2020 en un asunto relativo a la atribución de la custodia de un menor al progenitor valora el eventual peligro representado por el cambio del domicilio del menor, dispone lo siguiente:

«(…) Aunque los padres vivan separados, el ejercicio de la patria potestad es conjunto en aquellas cuestiones que sean fundamentales para la vida del menor, como lo es el traslado del lugar de residencia. El art. 19 CE reconoce el derecho de todos los españoles a elegir libremente su residencia, a circular por el territorio nacional y a entrar y salir libremente de España en los términos que la Ley establezca; ámbito de circulación y estancia que debe ampliarse al territorio de todos los países que componen la Unión Europea. La atribución de la guarda y custodia a un progenitor no significa una pena de confinamiento similar a la del art. 87 del Código Penal, en virtud de la cual no se pueda ejercer un derecho constitucional como es el de libertad de residencia. Sin embargo, la circunstancia de que el progenitor custodio quiera ejercer su derecho a fijar su residencia en el lugar que tenga por conveniente no incluye la potestad de decidir unilateralmente dónde tienen que residir los hijos, porque, formando parte esta decisión del haz de facultades integradas en el ejercicio de la patria potestad, ésta ha de ser tomada por ambos progenitores si tienen atribuido el ejercicio conjunto de la patria potestad, con posibilidad de acudir al juez en caso de desacuerdo para que resuelva en los términos establecidos en el art. 156 Cc. Es cierto que en el Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 -de aplicación preferente al Código Civil y leyes autonómicas-, en el art. 2.9º se indica que el derecho de custodia otorga la facultad de decidir sobre su lugar de residencia, sin embargo, también lo es que el art. 2 del citado Reglamento se dedica a las definiciones sin que luego haya ningún artículo que ratifique esta afirmación, por lo que parte de la doctrina entiende que no estamos ante un derecho absoluto del progenitor custodio y que el traslado siempre estará condicionado a que sea beneficio para el menor. En la determinación del domicilio de los menores, pues, entran en juego muchos y variados problemas y conflictos como es la decisión de la atribución de la custodia, el régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio que a causa del cambio puede pasar a vivir más alejado de sus hijos (…).  En este sentido, son muy descriptivas las palabras de la AP de Barcelona en su Sentencia de 14 de septiembre de 2011: ‘los hijos no nacen anclados a un lugar físico determinado, a una ciudad o a un territorio sino que, en todo caso, están fuertemente vinculados al domicilio de su familia y al lugar en el que desarrollan la vida habitual sus progenitores. Cuando se produce la separación de éstos y el cambio de domicilio de alguno de ellos, es deseable que se mantenga una cierta normalidad para que las modificaciones consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres no le repercutan negativamente, pero no es éste un bien absoluto en sí mismo, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del superior interés del menor’ (…) Por lo expuesto, no cabe atribuir la custodia al progenitor por cuanto que el peligro que se manifiesta, representado por el cambio del domicilio del menor de Ceuta a …, no lo es tal y sí que sería perjudicial para el menor y su estabilidad personal y familiar que se le atribuya la custodia al progenitor apelante, pues supondría un cambio radical en su status quo, que siempre ha estado bajo la custodia materna, quien cambia de domicilio no por gusto sino precisamente por encontrar trabajo y estabilidad económica y habitacional para su unidad familiar, en este caso, monoparental, lo que está completamente justificado. Las relaciones paterno filiales, puntualmente fijadas en la resolución recurrida, habrán de examinarse en toda su extensión, como tenían que haberlo sido desde un primer momento en el procedimiento correspondiente, sin que sea materia de este procedimiento, su fijación ni alterar lo fijado por el juez a quo en la resolución recurrida que va más allá de lo que es admisible en el mismo y que se mantiene en aras de no perjudicar el interés del apelante».

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