No consta acreditado un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga en una situación intolerable (SAP Cádiz 18 octubre 2018)

seis-em-cada-dez-criancas-portuguesas-nao-consome-fruta-e-legumes-na-quantidade-certa.jpg

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de 18 de octubre de 2018, afirma lo siguiente: “En cuanto a los hechos objeto del presente procedimiento, consta que Dª Agueda y D. Luis Francisco son los padres de los menores Felisa y Ruperto , nacidos el NUM000 de 2014 y NUM001 de 2016, respectivamente, encontrándose el domicilio habitual de la unidad familiar, en la ciudad de Coimbra, República de Portugal. Aparece que julio de 2017 se produjo la separación de los progenitores si bien la misma no se formalizó, ni se realizó acuerdo concreto alguno, hasta que en un determinado momento, en fecha 13 de septiembre de 2017, la madre no permitió que los menores fuesen a dormir a casa de su padre, y posteriormente el padre tuvo conocimiento que la madre se había trasladado con los menores a España, a la localidad de Conil de la Frontera (Cádiz). El padre inició un procedimiento de guardia y custodia en Portugal, presentando solicitud de restitución de menores con fecha 21 de septiembre de 2017. En relación a lo anterior es preciso determinar si se ha producido una salida o traslado ilícito de los menores desde su domicilio en Portugal a España, lo cual conforme al art 3 citado se produce cuando se realice con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y cuando este derecho se ejercía deforma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención,  o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Asimismo el artículo 2, apartado 11) b), del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, entiende que existe traslado retención ilícitos de un menor cuando “este derecho se ejercía, en el momento del traslado de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.”. De hecho, en el presente supuesto existe una unión de hecho entre los padres, de cuya relación nacieron los hijos, produciéndose una separación de hecho de los mismos, pero sin que exista una atribución especifica a ninguno de los padres de la guarda y custodia, por lo que debe acudirse a las normas generales, que son las contenidas en el Código Civil Portugués en sus art. 1902 y siguientes, en los cuales se hace referencia a que los padres son los que, por regla general, ostentan y ejercen la patria potestad sobre sus hijos, y caso de separación, habrá que estar al acuerdo entre los padres, aprobado judicialmente, o a lo que se resuelva por el juez, por lo cual y en el presente supuesto, no existiendo acuerdo alguno, al menos acreditado, ni resolución judicial atribuyendo la patria potestad o la guarda y custodia en exclusiva a la madre, ésta no puede adoptar en perjuicio del otro progenitor unas decisión unilateral tan seria e importante como la salida del país donde viven esos menores, apartándolos del padre, pues tratándose de cuestiones de especial trascendencia, habrá que estar al acuerdo entre ambos o caso de desacuerdo deberá acudirse al juez que autorizará o no tal circunstancia. En su consecuencia debe entenderse que existe ese traslado y retención ilícito de los menores, con infracción de un derecho de custodia, por lo que en principio procede acordar conforme a lo solicitado, el retorno de los menores al lugar de su residencia habitual. 2º.- No obstante, antes de resolver, y frente a la alegación de la apelante acerca del peligro que tal retorno supone a los menores, es preciso examinarla concurrencia del mismo, y a este respecto el art. 13 del citado Convenio de La Haya establece que ‘…’. En cuanto al primero de los puntos, debe remitirse la Sala a lo indicado anteriormente en relación a que no consta la atribución o del ejercicio del derecho de custodia en exclusiva a la madre, sino por el contrario y a falta de determinación el mismo corresponde y ha sido ejercitado por ambos, sin que conste que el padre haya consentido en dicho traslado, y en cuanto al segundo punto, el relativo a ‘”grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable’, el mismo no consta acreditado de forma suficiente, pues el hecho de que estuviese el padre tratado por problemas psiquiátricos en el 2016, no es por sí y a falta de otra determinación más clara elemento suficiente como para estimar la existencia de ese riesgo grave, debiendo tener en cuenta que la gravedad no es inmediata, ni las enfermedades por sí mismas constituyen riesgo inminente, en particular cuando se encuentran tratadas o en tratamiento, debiendo tener en cuenta también en orden a las medidas de relación del padre para con los hijos, que será el tribunal de Portugal quien a la vista de todas las circunstancias concurrentes decida en relación al sistema de visitas, estancias, guarda y custodia de conformidad con la totalidad de elementos concurrentes, pero en el actual momento procesal, y ante la situación de hecho creada por la madre, debe la Sala de estimar la solicitud formulada, y en su consecuencia y desestimando el recurso de apelación interpuesto, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada”.

Un comentario

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s