En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente inmediatamente antes conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro (AAP Huesca 10 deiciembre 2018)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, de 10 de diciembre de 2018 considera que “(d)e los documentos unidos a los autos y de las alegaciones de las partes se desprende que el niño salió lícitamente de España con dirección a Polonia el 28 de diciembre de 2016 en compañía de su madre, pero solo para pasar allí la Navidad, dado que su residencia habitual y la de sus progenitores se encontraba en España hasta ese momento. A partir de finales de enero de 2016, se puede decir que el padre no consintió que el menor permaneciera con la madre en Polonia -situación que se ha mantenido hasta la fecha-. (…) Desde entonces, debemos hablar de retención ilícita a los efectos previstos en el art. 10 del Reglamento (Bruselas II), de acuerdo con la definición dada en el ap. 11) del art. 2 del Reglamento del concepto “traslado o retención ilícitos de un menor”, en donde se habla de infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial o por ministerio de la ley, entre otros supuestos, en este caso, por ministerio de la ley, de acuerdo con lo establecido en los arts. 63 ss del Código del Derecho Foral de Aragón. (…) Con arreglo al principio de perpetuatio fori (y al cual se refiere expresamente la “Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II” elaborada por los servicios de la Comisión en consulta con la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, según lo que consta en la base de datos del CENDOJ, como ya dijimos en nuestro auto de 13 de septiembre de 2013), los Tribunales españoles han conservado en este caso la competencia judicial internacional (llamada competencia prolongada) porque se cumplen los requisitos previstos para ello en el transcrito art. 10, aun partiendo de que el menor tiene ahora su residencia habitual en Polonia (presupuesto previsto en el párrafo primero del art. 10), puesto que el cese de la competencia judicial internacional del Estado miembro en donde residía el menor (España) a favor del Estado miembro de la nueva residencia habitual (Polonia) requeriría, además, en lo que ahora nos interesa: – que el padre hubiera dado su conformidad al traslado o a la retención [apartado a) del artículo 10], lo que no es el caso; – O, conforme al apartado b), que el menor hubiera residido en Polonia durante un año y “esté integrado en su nuevo entorno”, lo que hipotéticamente podríamos asumir, pero se exigen los requisitos señalados a continuación; – Y, además, se cumpla alguna de las condiciones referidas en el mismo artículo 10, entre las que se encuentran: – la i), que no concurre (tampoco las demás), porque el padre, titular de la custodia, presentó la demanda de restitución solo dos meses después de conocida la retención en Polonia del menor, mucho antes del plazo de un año previsto en el art. 10-b)-i). (…) El “interés superior del menor” y el “criterio de proximidad” aludidos en el considerando (12) del Reglamento consisten en criterios interpretativos que no pueden alteran las conclusiones anticipadas, al fundarse en el propio texto legal contenido en el art. 10, aunque quizá tengan una aplicación directa en el supuesto contemplado en el art. 15 del mismo Reglamento (“Remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto”), pero que aquí no se ha aplicado en el auto objeto de recurso, y sin perjuicio obviamente de lo que pueda ser decidido sobre el fondo del asunto. (…) Debemos aclarar siguiendo lo señalado en el mismo auto de 13 de septiembre de 2013 y en la indicada “Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II”, que la obligación de alimentos también reclamada con la presente demanda está excluida específicamente del ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003 [apartado 3-e) del art. 1], pero tiene carácter secundario, por lo que también podría ser analizada por el Tribunal competente de la pretensión principal -guarda y custodia-, como corrobora el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento (CE) n.° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (“Bruselas I”), sin perjuicio de su reconocimiento y ejecución bajo las normas del Reglamento “Bruselas I (…). Sobre la base de todo ello, procede estimar el recurso”.

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