La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigesimosegunda, de 23 de febrero de 2023, recurso nº 613/2022 (ponente: María Mercedes Curto Polo), estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia, con el siguiente razonamiento:

Por la representación procesal de Dª S. se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 26 de abril de 2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, recaída en el procedimiento de Divorcio contencioso 86/2020, seguido en dicho juzgado a instancia de Dª S., como demandante, frente a D. J.M., como demandado. Se alza la recurrente contra los pronunciamientos de la referida sentencia por los que se desestima la acción de divorcio formulada en la demanda por entender que ya ha dictado sentencia de divorcio un tribunal del Reino de Marruecos, y, consecuentemente, no se pronuncia sobre la pensión compensatoria solicitada; así como contra el relativo a la atribución a la recurrente del uso y disfrute de la vivienda familiar durante cinco años a contar desde la fecha de la sentencia; pasado el cual, si aún persiste el condominio, el uso de la vivienda familiar corresponderá a ambos titulares por períodos anuales alternos, comenzando el disfrute del primer periodo D. J.M.. La parte apelada se ha opuesto al recurso formulado, no habiendo formulado impugnación.

“(…)El primer motivo del recurso viene referido a la desestimación de la pretensión de disolución del matrimonio entre las partes litigantes por divorcio. El motivo debe ser estimado. Interesa reseñar que, tal como consta en autos, ambas partes contrajeron matrimonio en Tánger (Marruecos) el día 10 de agosto de 1996; si bien, con posterioridad, se trasladaron a Madrid donde nacieron los dos hijos comunes: Co., nacido el … de 1998, y Ca. nacida el … de 2003. El matrimonio no ha sido inscrito en el Registro Civil español. Razona la juzgadora de instancia que los tribunales españoles son competentes para conocer de la acción de divorcio. Y ciertamente es así, por cuanto concurre el foro previsto en el art. 3.1.a del Reglamento CE 2001/2003 que establece que “En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: – la residencia habitual de los cónyuges”. En este sentido, tal como se ha referido, ha quedado probado que la residencia habitual de ambos cónyuges es Madrid, donde han nacido sus hijos; ocurriendo, a mayor abundamiento que han adquirido la nacionalidad española por residencia. Siendo así, sin embargo, esta Sala no puede confirmar el razonamiento realizado por la juzgadora de instancia para no declarar el divorcio y, con ello, entrar a conocer de los pedimentos de la demanda. Ciertamente, consta en autos que, a instancia del ahora demandado, fue dictada sentencia de divorcio en fecha 27 de julio de 2021 por un tribunal de primera instancia del Reino de Marruecos, que decretaba el divorcio entre las partes; siendo reconocido así por la parte demandante. Pero ocurre que dicha sentencia de divorcio no ha sido objeto de execuátur en nuestro país, por lo que no puede reconocérsele efecto alguno. Según dispone el art. 523 LEC para que las sentencias y demás títulos ejecutivos extranjeros tengan fuerza ejecutiva en España se estará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. Es preciso señalar que no existe con el Reino de Marruecos en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias tratados, acuerdos o convenios al respecto por lo que hay que estar a Ley 29/2015, de 30 julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Los arts. 41 ss de la mencionada Ley 29/2015 regulan el procedimiento de exequatur estableciendo el art. 41, 1º que serán susceptibles de reconocimiento y ejecución en España de conformidad con las disposiciones de este título las resoluciones extranjeras firmes recaídas en un procedimiento contencioso. El art. 44 dispone: “1º Se reconocerán en España las resoluciones extranjeras que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones de este título. 2º. Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el execuátur de la resolución extranjera. 3º. En virtud del reconocimiento la resolución extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen”. En el presente caso la parte demandada pone de manifiesto la existencia de la sentencia de divorcio dictada por un Tribunal del Reino de Marruecos, pero no está solicitando su ejecución y resulta que esta sentencia extranjera aún no tiene eficacia en nuestro ordenamiento por no haberse sometido a través de los instrumentos legales vigentes y aplicables a la cuestión para lograr su reconocimiento en España. Así, pues, se puede iniciar un nuevo proceso judicial en España sobre la misma cuestión, siempre que los tribunales españoles dispongan de la competencia internacional, lo que no se cuestiona, porque precisamente la falta de reconocimiento en nuestro país de la referida resolución le priva de los efectos de “cosa juzgada” Por ello, necesariamente ha de revocarse la sentencia apelada que entiende que no puede volver a decretarse el divorcio por el tribunal español cuando ya está disuelto el matrimonio por otro órgano jurisdiccional, reconduciendo a las partes, si desean el reconocimiento de tal disolución, al correspondiente procedimiento de execuátur. Por el contrario, no desplegando en España ningún efecto la sentencia de divorcio marroquí, y declarada la competencia de nuestros tribunales tal como se ha razonado, cumpliéndose los requisitos dispuestos en nuestra legislación, no existe obstáculo legal alguno para declarar la disolución del matrimonio formado por Dª S. y D. J.M.