La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil u Penal, Sección Primera, de 3 de marzo de 2022 (ponente; Juan Luis Lorenzo Bragado) desestima una ancción de anulación contra un laudo arbitral. La presente deción, tras referirse a la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje afirma, entre otras cosas, que:

«(…) El primero de los motivos aducidos en el recurso, fundado en el art. 41.1.c) de la Ley de Arbitraje, es haber resuelto el colegio arbitral cuestiones no sometidas a su decisión. La actora alega que los árbitros han variado indebidamente el objeto de su reclamación, con la consecuencia de resolver cuestiones no sometidas a su decisión. En el desarrollo del motivo, hecho séptimo de la demanda, expone que lo sometido a arbitraje fue la reclamación dirigida contra OHL para que reparase todos los defectos constructivos o vicios ocultos que aparecieran durante el plazo de garantía de 12 meses pactado en la estipulación decimosexta del contrato, y ello en relación con el acta de recepción provisional de 22 de octubre de 2018. Se remite, además, al texto de la reclamación extrajudicial remitida a OHL. Argumenta que el colegio arbitral, al deslindar qué defectos  eran atribuibles a la constructora y cuáles lo eran a otros agentes de la construcción, imputando solo las consecuencias económicas de las primeras a OHL, ha alterado los términos del debate, resolviendo una acción de vicios constructivos ( art. 1591 CC y art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) en vez de una acción por incumplimiento contractual ex arts. 1101, 1108 y 1124 CC, incurriendo así en el defecto que encuentra acomodo en el citado art. 41 1 c) de la Ley de Arbitraje. Ello no obstante, como analizaremos más adelante, reitera el mismo argumento en el submotivo b 2), planteándolo como infracción del orden público. Debemos señalar, en primer lugar, que la parte actora no ha agotado el procedimiento arbitral. Así lo reconoce expresamente en el fundamento cuarto de la demanda. El art. 39 de la Ley de Arbitraje prevé: 1. Dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros: (.) d) La rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Cuando se invoca como motivo de nulidad el art. 41 1 c) de la Ley de Arbitraje resulta preceptivo haber acudido previamente al cauce que habilita el citado art. 39 1 d). En tal sentido cabe citar la reciente sentencia del TSJ Galicia (Civil y Penal), sec. 1ª, S 11-03-2021, nº 8/2021, rec. 28/2019 y las que en ella se mencionan (SSTSJG 45 y 60/2015, de 10 de noviembre y de 3 de diciembre, y 3 y 28/2018, de 24 de enero y 15 de noviembre), constituyendo reiterada doctrina de esta Sala la que efectivamente enseña que no cabe suscitar ahora o en sede jurisdiccional el motivo de que se trata cuando el demandante no intentó la corrección del laudo a través del susodicho cauce del art. 39 LA, cuya finalidad última estriba en «agilizar el proceso arbitral y evitar actuaciones judiciales», siendo la demanda de nulidad un remedio excepcional que exige el agotamiento de los incidentes pertinentes, tal cual el mencionado de corrección, y de ahí que el artículo 40 LA prevea que dicha demanda pueda ejercitarse solo contra «un laudo definitivo», esto es, una vez intentado su complemento, aclaración o corrección. Al margen del óbice procedimental expuesto, a criterio de la Sala no existe tampoco la incongruencia que se denuncia. La argumentación contenida en el hecho séptimo de la intenta derivar al plano procesal lo que, sin duda, tiene una dimensión sustantiva y de valoración de la prueba. En efecto, siendo cierto que en la demanda se reclamó la totalidad de los defectos advertidos, de lo cual se había dejado constancia mediante reclamación fehaciente dentro del plazo de garantía, no lo es menos que el laudo -dictado en equidad por expreso pacto de las partes- analiza las alegaciones de las partes, valora la prueba y delimita los términos de la controversia a fin de hallar una solución equitativa, sin desbordar los límites de las pretensiones deducidas. Y así, acoge en parte la reclamación de la actora y desestima íntegramente la demanda reconvencional. Por tanto, mal puede hablarse de incongruencia».

«(…) El segundo de los motivos del recurso es la infracción del art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje, esto es, la vulneración del orden público, y se desarrolla, a su vez, en los siguientes submotivos: En primer lugar se denuncia la inaplicación irracional de las normas aplicables, en referencia a la estipulación decimosexta del contrato de 11 de noviembre de 2014, doc. nº 1 de la demanda, destinada a la previsión de la aparición de defectos constructivos o vicios ocultos, al decidir el colegio arbitral que no es responsabilidad de quien es parte en el contrato, la constructora, y que lo sería de quien no lo es (otros agentes de la edificación), ello a causa de su absurda interpretación de que dicha estipulación exige la concurrencia de dos atributos o requisitos para su aplicabilidad, a saber: que los vicios y defectos sean «ocultos y de construcción, es decir, imputables en exclusividad al contratista», y que hayan sido «puestos de manifiesto durante el periodo de garantía». En segundo lugar, la irracionalidad en la aplicación de la norma así como vulneración de los principios esenciales de la contratación, al desplazar el colegio arbitral el objeto de la reclamación, que consistió en una acción por incumplimiento de contrato con base en los arts. 1101, 1108 y 1124 del Código Civil, a otra distinta, no invocada, de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción con base en los arts. 1591 del Código Civil o art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Tercero, la valoración irracional y arbitraria de la prueba, al exigir a esta parte la demostración de que los vicios o defectos sean imputables en exclusividad al contratista, lo que no era objeto de reclamación. Cuarto, la valoración irracional y arbitraria de la prueba en relación al apartado D del laudo, folios 27-29, valoración de los vicios o defectos de la obra. Quinto y último, la irracionalidad en la aplicación de la norma así como vulneración de los principios esenciales de la contratación, en referencia a las estipulaciones octava, novena y décima del acuerdo de novación parcial de fecha 9 de marzo de 2017.  Trasladando al caso de autos la expuesta doctrina del Tribunal Constitucional, resulta manifiesto que ninguna de las cuestiones planteadas por Colegio Arenas, S.L. con fundamento en el art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje tiene encaje en el motivo referente a la vulneración del orden público. Tal como ha zanjado el Tribunal Constitucional -con el valor que el art. 5.1 LOPJ asigna a la doctrina emanada de sus resoluciones: los tribunales deben aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos-, la acción de anulación solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior. Ninguno de tales límites se dice en la demanda que haya sido traspasado por los árbitros, a salvo lo expuesto en el fundamento precedente sobre la supuesta incongruencia. Las alegaciones que se vierten en el segundo de los motivos se refieren a discrepancias sobre la interpretación de determinadas cláusulas contractuales (decimosexta, octava, novena y décima del acuerdo de novación parcial de fecha 9 de marzo de 2017); la valoración de la prueba (sobre el contenido de los folios 27-29 del laudo, valoración de los vicios o defectos de la obra); y los criterios seguidos para la resolución de la controversia (exigencia de que los defectos sean atribuibles en exclusiva a la constructora). Debemos insistir en que el arbitraje instituido en este caso por las partes es de equidad, lo que supone que la decisión se puede adoptar al margen de las normas jurídicas, según el leal saber y entender de los árbitros, aplicando los usos y prácticas habituales y generalizadas en el ámbito concreto al que se refiera la controversia, sin que corresponda a esta Sala rejuzgar los hechos, analizar de nuevo las pruebas o revisar la interpretación que se realiza en el laudo de las estipulaciones del contrato. La parte puede discrepar de la motivación y de la decisión, pero en modo alguno puede pretender que por tal razón se anule el laudo, porque este resulta congruente con las pretensiones deducidas y no infringe normas imperativas. En definitiva, siguiendo la doctrina constitucional, el control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede suponer la sustitución del árbitro por el juez en la solución de la controversia. La acción de anulación no constituye una segunda instancia revisora de los hechos y fundamentos aplicados en el laudo. Procede, en consecuencia, desestimar íntegramente la demanda».