El Auto de la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Segunda, de 17 de enero de 2022 confirma la decisón de instancia que inadmitió a trámite una demanda de divorcio en atención a la falta de competencia internacional de la jurisdicción española. La Audiencia , tras hacer unas extensas consideraciones sobre la legislación aplicable, se pronuncia en los siguientes téminos:
«(…) A la vista de los términos en los que ha quedado formulado el presente recurso y en cuanto al error en la valoración de la prueba estimamos que los hechos que se declaran acreditados en la resolución apelada son los únicos que aparecen debidamente justificados a traves de la documentación que se adjunta con la demanda sin que pueda resolverse la cuestión suscitada a partir de hipótesis o conjeturas legítimas pero en todo caso subjetivas e interesadas de parte , por lo que compartimos el criterio de que el último lugar de la residencia habitual de la unidad familiar en cuestión sería Francia siendo así que la parte demandada y las hijas del matrimonio, menores de edad ,continúan residiendo en Francia. En cuanto a la normativa aplicable al caso resulta de aplicación el derecho de la Unión Europea, concretado en el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también denominado como «Reglamento Bruselas II bis», el cual derogó el anterior Reglamento (CE) 1347/2000. Dicho Reglamento es aplicable por los Tribunales españoles desde el día 1 marzo 2005. Con respecto al mismo, cabe efectuar dos precisiones iniciales. En primer lugar, debe destacarse que en virtud de lo establecido en su art. 17, el Tribunal ante el que se inicia el procedimiento debe examinar de oficio su competencia internacional. La finalidad de esta disposición es evitar el denominado forum shopping, es decir, que el demandante acuda a la jurisdicción del Estado de la Unión Europea cuya legislación considere que será más favorable a sus intereses. En este sentido, el informe explicativo confeccionado por la profesora Crescencia respecto del Convenio celebrado con arreglo al artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (Texto aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 1998), y que constituye la base del Reglamento 2201/2003, dice al respecto que: «Merece destacarse en este caso la particular importancia que en este Convenio tiene la comprobación de la competencia que el juez de origen realizará de oficio, sin que sea necesario que una parte lo indique. Teniendo en cuenta la gran diferencia entre las normativas internas de los Estados miembros y el juego que ofrecen las normas de conflicto de leyes aplicables» En segundo lugar, en relación a los supuestos de crisis matrimonial, el Reglamento solo se aplica a lo concerniente a la competencia para pronunciarse respecto al divorcio, la separación o la nulidad del matrimonio (en aquellos países en que se admiten estas dos últimas figuras) Por ello, el resto de materias que suelen plantearse conjuntamente con la demanda de divorcio, separación o nulidad matrimonial quedan al margen del Reglamento Así, el Considerando 8 del Reglamento dice que: «Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias». Esta solución que supone innegables inconvenientes y problemas jurídicos, se explica en el «Informe Borrás» en el que se indica al respecto que: «El tema más complejo es el referente a la responsabilidad parental, ya que, mientras para unos Estados es una exigencia del ordenamiento interno que la resolución en materia matrimonial incluya las cuestiones de responsabilidad parental, para otros Estados las cuestiones matrimoniales y las cuestiones de protección de los niños siguen vías absolutamente diferentes En todo lo referente a la responsabilidad parental el Reglamento 2201/2003 le otorga un tratamiento prácticamente autónomo al divorcio En cuanto al divorcio, no se cuestiona el contenido de la resolución apelada en lo atienente a la declaración de competencia. Para el resto de cuestiones que se plantean en el recurso en las que ha sido rechazada la competencia por el juzgado de instancia nos remitimos al «Informe Borrás » en el que se recoge una interesante explicación sobre los foros del art. 3: «
30. En relación a los criterios para determinar la competencia de los tribunales de un Estado para decidir sobre las cuestiones matrimoniales incluidas en el ámbito del Convenio, se distinguen dos grupos que aparecen, respectivamente, en la letra a) y en la letra b). El apartado 2 del propio artículo se aplica a la letra b) del apartado 1 y también al ultimo guión de la letra a) (sobre los efectos de la declaración, véase el articulo 7 y apartado 2 del artículo 8). Los criterios que se incluyen parten del principio de que exista un vinculo real entre la persona y un Estado miembro. La decisión sobre la inclusión de unos determinados criterios responde a su existencia en los distintos ordenamientos internos y a su aceptación por los demás o al esfuerzo por encontrar puntos de acuerdo aceptables por todos.
31. De entre los criterios que aparecen en la letra a), la determinación de la competencia judicial internacional por ser el lugar de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda (primer guión) es un criterio ampliamente aceptado en los Estados miembros y por el que, sin duda, se resolverán la gran mayoría de casos. Tampoco plantea problemas el criterio incluido en el tercer guión, «residencia habitual del demandado», en cuanto es el criterio general de competencia basado en el principio actor sequitur. .
32. Mayores problemas aparecieron en torno a la aceptación de los otros criterios incluidos en este apartado. En efecto, en principio nada hubo que objetar a la competencia de los tribunales del Estado de la ultima residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí (segundo guión). El problema se ha visto por algunos Estados al poner esta situación en relación a la situación en que se encuentra el otro cónyuge, que, con motivo de la crisis matrimonial, regresa en muchas ocasiones a su país de domicilio o nacionalidad antes de la celebración del matrimonio
En efecto, en estas dos disposiciones se admite, de forma excepcional, el forum actoris, sobre la base de la residencia habitual pero reforzada con otros elementos. Es así como en el quinto guión se admite la competencia de los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual del demandante si ha residido en ese Estado por lo menos durante un año. No encontrando algunos Estados suficiente la norma formulada en estos términos
34. La solución tiene en cuenta la situación del cónyuge que regresa a su país, sin que dicha solución tenga como consecuencia instaurar un criterio que se funde únicamente en el foro del demandante: por una parte, la existencia de la nacionalidad o el «domicilio» demuestra la existencia de un primer vínculo con dicho Estado miembro; por otra parte, para que pueda presentar su solicitud es preciso que haya establecido en dicho Estado su residencia habitual por un periodo de seis meses inmediatamente anterior a la presentación de la demanda. Este ultimo supuesto condujo a una discusión especial sobre la fijación de la residencia habitual, teniendo en cuenta la situación del cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, regresa a su país de origen. La existencia de la conexión será apreciada por el juez. La STS de 21 noviembre 2017 recoge el concepto de residencia habitual conforme a la jurisprudencia del TJUE respecto del Reglamento 2201/2003, de forma que, de acuerdo con su finalidad, atiende al lugar en el que el interesado ha fijado con carácter de estabilidad el centro permanente o habitual de sus intereses, por lo que lo relevante es identificar la residencia efectiva en el sentido del propio Reglamento, el lugar del concreto y efectivo desarrollo de la vida personal y, eventualmente profesional, de la persona. Asimismo, el concepto de residencia habitual del Reglamento no resulta identificable con la noción que pueda resultar de la interpretación del domicilio con arreglo al Derecho interno español. En el caso que ahora nos ocupa, la prueba obrante en autos deja de manifiesto que efectivamente el actor fijó su residencia en España , a pesar de que la certificación del padrón unida al folio 5 de las actuaciones se limita a declarar que » a dia de hoy ( 15 de febrero de 2021 ) Carlos Daniel tiene domicilio en … siendo procedente de Bayona Francia . Por otro lado , de lo actuado se desprende que el lugar de residencia común de la familia ha estado en Francia desde el matrimonio , en la fecha de nacimiento de las menores y en el momento de interposición de la demanda de divorcio ya que no se discute que la madre y las menores continuan residiendo en Francia y estas se encuentran escolarizadas en dicho pais Pues bien , así como los fueros previstos en el art. 3 del Reglamento permiten que el actor pueda iniciar un procedimiento de divorcio en el Estado en que reside actualmente merece solución distinta lo concerniente a la responsabilidad parental, es decir, todo lo relativo a la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores de edad (art. 1.7 de Reglamento). En este ámbito el art. 8.1 establece también como foro de competencia el de la residencia habitual, pero no de los progenitores si no de los menores. Así lo indica el Considerando 12 del Reglamento, que dice al respecto: «Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental».
Al respecto ha indicado el TJUE en su sentencia de 15 febrero 207, en el asunto C 499/15, que:
51 Como indica el considerando 12 del Reglamento n.o 2201/2003, este Reglamento se ha adoptado con el objetivo de responder al interés superior del menor y, para ello, privilegia el criterio de proximidad. En efecto, el legislador ha estimado que el órgano jurisdiccional geográficamente próximo a la residencia habitual del menor es el mejor situado para apreciar las medidas que han de adoptarse en interés de éste ( sentencia de 15 de julio de 2010, Purrucker, C 256/09, EU:C:2010:437, apartado 91). Según los términos de este considerando, son por lo tanto los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.
52 El artículo 8 del Reglamento n.o 2201/2003 refleja este objetivo al establecer una competencia general en favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que tenga el menor su residencia habitual.
53 Con arreglo al apartado 1 de este artículo 8, la competencia de un órgano jurisdiccional debe determinarse «en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional», es decir, en el momento en el que se le presente el escrito de demanda, según dispone el artículo 16 de este Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2014, E., C 436/13, EU:C:2014:2246 , apartado 38)».
Por otra parte, respecto a lo que debe entenderse como «residencia habitual del menor» la STJUE de 15 febrero 2017 recuerda su jurisprudencia al respecto diciendo:
60. En su sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C 497/10 PPU, EU:C:2010:829 , apartado 46), confirmada por una reiterada jurisprudencia (véase, entre otras, la sentencia de 9 de octubre de 2014, C, C 376/14 PPU, EU:C:2014:2268 , apartado 50), el Tribunal de Justicia consideró que el sentido y el alcance del concepto de «residencia habitual» deben determinarse en función del interés superior del menor y, en particular, del criterio de proximidad. Este concepto se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. Resultan pertinentes a este respecto, entre otras circunstancias, las condiciones y las razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, así como su nacionalidad. Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, que debe tomarse en consideración, es preciso que existan otros factores que revelen que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi, C 497/10 PPU, EU:C:2010:829 , apartados 47 a 49).
61 Así pues, la determinación de la residencia habitual de un menor en un Estado miembro específico requiere, como mínimo, que el menor haya estado físicamente presente en ese Estado miembro».
Como se ha indicado anteriormente, no hay duda que los hijos de los litigantes tienen su residencia habitual en Francia. Así resulta de su escolarización , además, en la documentación aportada con la demanda se constata que en la fecha de nacimiento su s progenitores residian en Francia , aunque puntualmente el alumbramiento se produjera en Guipuzcoa ,y no se discute que los menores tienen su domicilio habitual en Francia siendo así que el último domicilio familiar estuvo también en Francia. Es cierto que el art. 12 del Reglamento permite que la competencia para conocer del divorcio atraiga la competencia para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental, pero para ello exige la concurrencia de dos requisitos, de los cuales, uno se cumple (que al menos uno de los cónyuges ejerza la potestad parental ) pero el segundo no se cumple, pues consiste en la aceptación inequívoca de ambos cónyuges de la competencia de los Tribunales españoles. Sobre estos dos requisitos, solo añadir que el «Informe Borrás» dice al respecto que: «Se establecen en el apartado 2 los requisitos para que las autoridades del Estado cuyas autoridades son competentes para decidir sobre el divorcio lo sean también para decidir sobre la responsabilidad parental cuando el hijo no reside en dicho Estado sino en otro Estado miembro. Para este caso exige el ap. 2, de forma acumulativa, que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y que la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo. Esta disposición está tomada del ap. 1 del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996 , garantizando así que no hay contradicción entre el apartado 2 del artículo 3 del presente Convenio y las disposiciones pertinentes del citado Convenio de La Haya «. En cuanto a la pretensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, rige lo establecido en el Reglamento 4/2009, sin embargo, en este caso en que la reclamación de alimentos va unida a las acciones relativas a la responsabilidad parental ya indica el TJUE en la citada sentencia de 15 febrero 2017 que: «con arreglo al artículo 3, letra d), del Reglamento n.o 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento n.o 2201/2003, cuando la demanda relativa a la obligación de alimentos sea accesoria de esta acción».
La disolución del régimen económico matrimonial efectivamente como declara el juzgador de instancia el art.. 5 del Reglamento 2016/1103 establece que «cuando se interponga ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio en virtud del [Reglamento Bruselas II bis], los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán competentes para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda».
Por todo lo expuesto estamos en disposición de aceptar los argumentos esgrimidos por el juzgador de instancia rechazando en consecuencia los motivos de recurso examinados confirmando en su totalidad el contenido de la resolución apelada».
