La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 18 de enero de 2022 (ponente: María Eugenia Alegret Burgues), desestima una demanda de anulación de un Laudo arbitral en arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona. Antes de e entrar en el contenido de la demanda de nulidad de laudo arbitral planteada y a la vista de los términos en que se deduce el Tribunal Superior de Justicia recuerda como hizo en otras ocasiones, las características del arbitraje y de la acción de anulación. Entrando en el caso concreto la presente decisón declara que:
«(…) Marco normativo en relación con la independencia de la corte arbitral y de los árbitros. 1.- Como dijimos en la STJC de 20 de octubre de 2020 (ROJ: STSJ CAT 9527/2020 – ECLI:ES:TSJCAT:2020:9527 ) lo primero es sentar el marco normativo en el que nos movemos. 2.- La Ley de Arbitraje 60/2003 establece la función de las instituciones arbitrales en el art. 14.1 cuando dice que las partes podrán encomendarles la administración del arbitraje y la designación de los árbitros. Y su responsabilidad viene recogida en el número 3 del mismo artículo [ Las instituciones arbitrales velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia] en relación con el art. 21.1 [ La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuiciosque causaren por mala fe, temeridad o dolo.En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros]. 3.- En cuanto a los árbitros dice el art. 17.1 que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. En el punto 2 del art. 17 se impone a toda persona propuesta para ser árbitro que revele todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Obligación que alcanza también a cualquier circunstancia sobrevenida. El árbitro podrá ser recusado por las partes si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. La ley regula el procedimiento de recusación del árbitro en el art. 18, siendo el mismo árbitro quien decide en primer término sobre la misma. 4.- De la regulación legal indicada podemos extraer ya algunas consecuencias. a) Que el principio de voluntariedad y autonomía de la voluntad en que se basa el arbitraje -en este caso por la incorporación del Sr. Cosme en GT que tiene la cláusula arbitral en sus Estatutos- impide que los motivos de abstención o recusación de los árbitros sean equiparables a los motivos de abstención o recusación de los jueces o magistrado/as, cuya regulación difiere notablemente (Exposición de motivos de la LA). b) Que la ley solo regula la abstención y recusación de los árbitros. c) Que las partes tienen el deber de poner de manifiesto cualquier causa de abstención o recusación del árbitro de la que se quieran hacer valer en un breve plazo de tiempo y que no lo pueden hacer cuando el árbitro haya sido nombrado por ellas o en cuyo nombramiento haya participado salvo por causas de las que hayan tenido conocimiento después de su designación. 5.- Por lo que se refiere a las instituciones arbitrales , dada la importante función que la ley les encomienda, cual es la designación de los árbitros y la administración del arbitraje, y porque la institución debe velar por el respeto al principio de igualdad de las partes en el arbitraje, parece obvio que debe actuar con neutralidad respecto de ellas y con desinterés respecto del tema concreto que se ventile. No resulta extraño así que el Código de buenas prácticas arbitrales elaborado por el Club Español del Arbitraje en el año 2019, después de insistir en el importante rol que juegan las instituciones arbitrales en el fomento, desarrollo y legitimidad del arbitraje como prestadoras de servicios en su administración, coadyuvando en la labor arbitral y velando por el debido proceso y la justicia de los laudos, recomiende que en sus reglamentos se incluya un código deontológico, vinculante para los miembros de los diferentes órganos y para los empleados de la institución, en el que se regulen sus deberes de independencia e imparcialidad y los supuestos de incompatibilidad. 6.- Podríamos dudar de que se respetan estas condiciones cuando la institución arbitral encargada de la designación del árbitro y del control de la administración del arbitraje ha asesorado previamente a alguna de las partes o cuando una de las partes tiene o puede tener un control efectivo sobre quienes dirigen la institución arbitral, y así lo hemos declarado en nuestra Sentencia de 10 de mayo 2012 y en el Auto de 25-3-2013. 7.- Quiere ello decir que para que la jurisdicción pueda anular un laudo por imparcialidad o falta de independencia, no ya del árbitro sino de la institución arbitral que lo designa, será necesario acreditación bastante de que la Corte no ha respetado o estado en condiciones de respetar el principio de igualdad y la imparcialidad que en principio se le presume, debiendo actuar los tribunales de manera cautelosa y no basándose en meras sospechas o conjeturas o aun en apreciaciones subjetivas de las partes, máxime cuando el apartamiento de la institución arbitral supone de facto imposibilitar el arbitraje institucional pactado. 8. No estableciendo la ley un catálogo de causas o motivos por los cuales la institución arbitral deba rechazar la administración de un arbitraje por sus relaciones con una de las partes, habrá que analizar caso por caso teniendo en cuenta lo que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto consideraría que dan lugar a dudas justificadas acerca de que la institución no se halla en disposición de actuar con la neutralidad e independencia que se le exige. Porque, como señala el TSJM en la S.13/2015, de 28 de enero (FJ 3), respecto del cuestionamiento de la neutralidad de una Corte de Arbitraje, » tiene que sustentarse en razones objetivas, en motivosque, considerados con idéntica objetividad, más allá de las conjeturas o de las meras sospechas, sean aptos para comprometer la debida ecuanimidad de la Corte, atendidas las circunstancias del caso concreto».
«(…) Resolución del motivo por la Sala: Independencia del TAB 1.- Sentado lo anterior, el motivo de nulidad que se invoca debe ser rechazado. No acredita la parte actora que el Tribunal Arbitral de Barcelona haya incurrido en falta de imparcialidad o de independencia en la designación del árbitro y en la administración del presente arbitraje. 2.- De una parte, el TAB no es una institución ni de la Cámara de Comercio de España ni de la Cámara de Comercio de Barcelona. Es una institución dependiente de la Asociación Catalana para el Arbitraje, entidad privada, sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia que cuenta con seis miembros, siendo uno de ellos la Cámara de Comercio de Barcelona. Su finalidad principal es la promoción del arbitraje como sistema alternativo de resolución de conflictos y la administración de los que se le encomienden. 3.- De otra, se desconoce la importancia de la participación de la Cámara de Comercio de Barcelona en la Asociación de la que el TAB es órgano permanente, esto es, en qué medida financia o depende de ella el TAB como institución integrante de dicha Asociación, carga de la prueba que correspondía a la actora. 4.- Con todo cabe decir que de los 12 miembros de su Junta Directiva solo uno de ellos pertenece a la Cámara de Comercio de Barcelona, según se dice en la demanda. Este concreto miembro de la Cámara de Comercio, ante las alegaciones ya iniciales del hoy demandante sobre la falta de imparcialidad de la Corte, se abstuvo voluntariamente de participar en cualquier acto de administración relativo al arbitraje (según el TAB, los dos miembros de la Cámara se abstuvieron). 5.- Siendo así las cosas, parece claro aún sin entrar en lo que representa económicamente para la Cámara de Comercio de Barcelona la gestión de los fondos Feder y FSE que le transmite la Cámara de Comercio de España -tampoco acreditado en tanto que solo consta que los fondos comprometidos para el periodo 2014-2020 en la fecha de cierre diciembre de 2017 ascendían a 5.838.277,83 euros, desconociéndose el destino dado a los mismos, esto es, qué cantidad corresponde a la propia Cámara y qué cantidades son ayudas o subvenciones a empresas y empresarios- no existen motivos de peso para entender que el TAB, como órgano con personalidad jurídica independiente y regido por sus propios reglamentos, pudiera verse influido en el presente arbitraje, ni directa ni indirectamente, por la auditoria de GT sobre del destino de los fondos Feder y FSE que gestiona la Cámara de Comercio de España. 6.- Se repite que forman parte del TAB seis entidades, cinco que nada tienen que ver con la Cámara de Comercio de Barcelona y que sus representantes en la Junta directiva (uno o dos de 12) se abstuvieron de participar en este arbitraje. 7.- En estas condiciones no parece serio cuestionar la imparcialidad del TAB en la elección del árbitro y administración del arbitraje objeto de la demanda.
«(…) Independencia e imparcialidad del árbitro Sr. G. 1.- El análisis de la alegación de falta de neutralidad del árbitro ha de enmarcarse en la exigencia contemplada en el artículo 17.1 de la Ley de Arbitraje, a cuyo tenor: » Todo árbitro debe ser y permanecer durante todo el procedimiento independiente e imparcial. En todo caso no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial». De este modo, se permite la recusación del árbitro tanto por hechos anteriores como por hechos conocidos posteriormente al momento de la designación (art. 17.3 de la LA) y en el caso de no ser acogida la recusación puede reproducirse la cuestión al impugnar el laudo arbitral ex. Art. 18.3 de la LA. 2.- La imparcialidad sería una disposición de ánimo que, al margen de las propias convicciones ideológicas y de sentimientos personales, excluya de las decisiones del árbitro cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar, esto es, la ajenidad del árbitro respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno. 3.- Aun admitiendo las dificultades probatorias cuando de aspectos de índole subjetiva se trate, lo cierto es que no cabe que pueda anularse un laudo con las consecuencias de todo orden que supone con meras sospechas, conjeturas o juicios de intenciones no fundados en hechos objetivos. 4.- Así las cosas: El árbitro contaba con los conocimientos reclamados por las dos partes. Solo la parte instante exigió que tuviese conocimientos en materia laboral aun cuando ni la materia laboral es arbitrable ni tampoco el derecho laboral era el objeto principal del proceso arbitral en cuanto que lo que se pidió fue la nulidad del acuerdo de exclusión del Sr. Cosme como socio de GT adoptado en la Junta General Extraordinaria de 22 de mayo de 2020 y, subsidiariamente, la condena a abonar al instante ciertas cantidades por facturas pendientes de pago, retribución financiera variable pendiente del ejercicio cerrado a 31 de agosto de 2019 y una indemnización por la expulsión. No se infringe en consecuencia el art. 17.3 de la LA a cuyo tenor un árbitro sólo podrá ser recusado si no posee las cualificacionesconvenidas por las partes , esto es, por las dos partes, sin que en consecuencia una de ellas pueda condicionar la elección del árbitro exigiendo unos conocimientos determinados. 5.- Tampoco concurre la causa del art. 17.1 de la LA que impone que todo árbitro deba ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. No cabe calificar el contacto del Sr. Gonaechea con GT por la designación de la auditora como perito independiente realizada por el Registro mercantil en un asunto de un cliente, de relación profesional entre el Letrado y GT. El árbitro no participó en la elección de GT para valorar las participaciones sociales de su cliente sino que GT fue designado por el Registro mercantil como experto independiente. Tampoco correspondía al cliente del Sr. Gonaechea el pago de sus servicios ya que es la empresa de la cual el socio quiere separarse la que ha de correr con los gastos del valorador ex art 355 de la LSC. 6.- El mero contacto puntual en las relaciones profesionales o conocimiento de dos personas de las que la parte actora deduce -sin base probatoria alguna- que pudo surgir una relación de amistad o profesional, carece de toda virtualidad para presuponer en el árbitro una predisposición hacia una de las partes en contra de la otra. De juzgarse la imparcialidad de los árbitros con esa elasticidad, el arbitraje en España sería prácticamente inoperante. 7.- Tampoco pudo condicionar la imparcialidad del árbitro que un familiar de cuarto grado trabajase en GT cuando se trata de una compañía con numerosos trabajadores, no era una directiva sino asesora jurídica y no se afirma ni consta que tuviese intervención alguna en los hechos que dieron lugar al acuerdo de exclusión de GT del Sr. Cosme . En todo caso, según acredita la parte demandada, la prima del árbitro dejó de trabajar en GT antes de que la demanda arbitral -no la instancia arbitral- fuese presentada por el Sr. Cosme , por lo que si hubiese habido una causa de abstención aquella habría desaparecido antes de iniciarse propiamente el procedimiento arbitral por lo que en nada podía condicionar al árbitro la situación laboral de su prima, con la que, además, aseguró, tenía escasa relación. 8.- En suma, no identificamos en el árbitro ninguna circunstancia que pudiera influir en su imparcialidad e independencia».
«(…)Segundo motivo de anulación: Orden público, motivación y arbitrariedad 1.- Como segundo motivo de nulidad del laudo alega la parte actora que es nulo por afectar al orden público con indefensión de la parte pues el árbitro no ha valorado correctamente las pruebas testificales practicadas en los autos, ni la prueba documental desplazando la carga de la prueba a quien no correspondía, amén de haber interpretado arbitrariamente ciertas cláusulas de los Estatutos sociales en los que se basó GT para excluirle como socio. 2.- Resolución del motivo por la Sala. 3.- Como indicamos en la STSJCat 59/2021, de 30 de nov. 2021, el Tribunal Constitucional ha esbozado un concepto de orden público afirmando que lo constituye aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23 de febrero). 4.- El mismo Tribunal Constitucional había declarado en la Sentencia 43/1986, de 15 abril, que el orden público venía integrado por los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente, tesis reiterada en el Auto de 20 de julio de 1993. 5.- Más recientemente, las STC 46/2020, de 15 de junio, y 17/2021, de 15 de febrero, aclaran que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio , y 54/1989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal , el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público, concluyendo en que : » … el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente». 6.- Y en sentido negativo parece claro que quedan fuera de este concepto la posible injusticia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión. Por demás, el TC en la STC 17/2020 explica lo que no puede ser incluido como orden público al no poder utilizarse como cajón de sastre para convertir la acción de nulidad en una segunda instancia. 7.- Así, la jurisdicción, cuando conoce de la acción de nulidad, no puede al amparo del orden público: a) Corregir la aplicación del derecho hecha por el tribunal arbitral. b) Controlar la correcta aplicación de la jurisprudencia. c) Revisar los hechos ni, en consecuencia, la valoración de la prueba realizada por los árbitros. La valoración de la prueba incluye la selección de las pruebas que se estimen más convincentes para los árbitros y la credibilidad de las mismas, sin que sea preciso que el árbitro exprese cómo se han valorado ni especifique en concreto los elementos probatorios que ha considerado. d) Revisar la motivación del laudo -salvo arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente- teniendo en cuenta que la motivación no exige que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones sean correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación. 8.- En definitiva, en palabras del TC ( STS 17 y 65 de 2021) el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función y que no cabe anular un laudo por vulneración del orden público por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes. Ni los hechos ni la aplicación del derecho pueden ser objeto de una segunda instancia, ya que la pretensión del arbitraje es la rapidez en la resolución de los conflictos y ello pasa porque, efectivamente, sea un proceso en instancia única».
«(…) Resolución del motivo por la Sala 1.- Sentado lo anterior, no resulta irracional ni arbitraria la motivación del laudo en relación con los aspectos relacionados en la presente demanda de nulidad ni concurre, en consecuencia, la causa de nulidad que afecta al orden público conforme a la letra f) del art. 41.1 de la LA. 2.- La demanda pretende que valoremos de nuevo la prueba testifical en tanto que considera que el árbitro debió tener en cuenta las declaraciones de los testigos que menciona en su demanda frente a otros que igualmente declararon en el procedimiento arbitral(hasta 20 según el laudo). Ya hemos expuesto en el anteriorfundamento que ello no es posible pues la credibilidad de los testigos, la preeminencia que el árbitro dé a unas pruebas respecto de otras corresponde en exclusiva a la competencia del árbitro. 3.- Tampoco observamos irracionalidad alguna en los argumentos del árbitro objeto de los puntos 98 a 100 del laudo en relación con el informe interno de GT en el que constaban una serie de conversaciones que, según el árbitro, habían sido adveradas por la prueba testifical. Es lógico que quien afirme que las conversaciones se hallan incompletas aporte -habiendo participado en ellas y pudiendo hacerlo (el árbitro indica que el actor se quedó el ordenador y el teléfono de la empresa tras su cese)- las partes omitidas si realmente alteran el sentido de las que obran en la causa incorporadas por la adversa. 4.- Por último, tampoco apreciamos arbitrariedad en la interpretación por el árbitro de las clausulas 20.2.3 b) y 20.2.4 de los Estatutos de GT, siendo igualmente función exclusiva del árbitro que puede acoger una interpretación literal si lo estima oportuno o una interpretación finalista como la realizada, máxime cuando la literal no es incompatible con la teleológica, pues la cláusula no impone en todo caso una indemnización con criterios de la legislación laboral sino que dice: » En cualquiera de los supuestos previstos en el anterior ap. 2.3 b), si el afectado es un socio profesional, adicionalmente al precio o contraprestación que le corresponda percibir por sus participaciones, éste (o sus causahabientes) tendrá derecho a que la Sociedad o la sociedad el Grupo en la que ejerza su actividad profesional satisfaga una compensación bruta (los tributos que en su caso graven dicha compensación irán cargo del socio) calculada en función del tiempo de servicio (antigüedad a todos los efectos) prestado a la Sociedad o a la sociedad del Grupo indicada, tanto en régimen laboral (común y/o especial) como profesional (o mercantil), equivalente al importe de las compensaciones a que, en los mismo supuestos y en función de los mismos concepto tendría derecho a percibir, en su caso, cualquier trabajador por cuenta ajena de la Sociedad y/o de la sociedad el Grupo en la que hubiere venido prestando sus servicios hasta entonces, de ser más beneficiosa» . La introducción de la alocución, en su caso, es indicativa de que la indemnización no procedía en todo caso como pretende el demandante. De todos modos, como se ha dicho, no corresponde a este Tribunal corregir la interpretación de los Estatutos realizada por el árbitro ni entrar en la valoración del fondo de la controversia
arbitral».
