© J.C. Fernández Rozas

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 60/2022, Sala Segunda, de 4 de abril de 2022 (ponente: Enrique Arnaldo Alcubilla) ha estimado el recurso de amparo planteado por una empresa (Sogeosa Sociedad General de Obras y Torrescamara y cia Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982) contra la  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 4 de octubre de 2019 que había anulado un laudo arbitral administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, así como del Auto de la misma Sala de 27 de julio de 2020 que desestimó un incidente de nulidad de actuaciones planteado contra la ireferida sentencia.

A ese procedimiento arbitral se sometieron las partes para dirimir las diferencias surgidas en la resolución de un contrato relativo a una obra hidráulica suscrito entre esa empresa y la sociedad pública Sociedad Estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S.A. (Acuamed). En el procedimiento arbitral se alegó por Acuamed la existencia de un procedimiento penal en curso en relación a la financiación derivada de diversos contratos entre los que se encontraría el que era objeto del laudo arbitral.

El laudo dictado, que fue favorable a la empresa que recurrió en amparo, estimaba que no se daba esa prejudicialidad penal, que hubiera obligado a suspender el procedimiento arbitral, por considerar que las diligencias penales señaladas por Acuamed no guardaban relación con la ejecución del contrato, que era el objeto del arbitraje.

Sin embargo, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anuló el laudo al entender que la falta de apreciación en el procedimiento arbitral de la alegada prejudicialidad penal infringía el orden público, que, conforme a la ley de arbitraje, ha de ser respetado por los laudos arbitrales. La Sala Segunda ha considerado que esa anulación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente al constatar que la sentencia ha estimado una acción de nulidad de un laudo arbitral llevando a cabo un control del contenido del laudo que excede del que se puede realizar por los tribunales. Por ello, también se declara la nulidad de la sentencia y se ordena que se dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

El Tribunal, que basa su decisión en otras sentencias anteriores en el mismo sentido en 2020 y 2021, aprecia que la sentencia impugnada no se atiene al control judicial externo y limitado que ha de llevar a cabo el órgano judicial sobre la motivación del laudo, lo que implica excluir de ese control toda consideración de fondo sobre sus razonamientos.

La sentencia ahora anulada no se atiene a esos criterios dado que examina la motivación del laudo respecto a la prejudicialidad penal sustituyendo la argumentación del laudo por la suya, sin tener en cuenta que ese examen jurisdiccional no podía revisar el fondo de la decisión adoptada, imponiendo una valoración distinta de la realizada por los árbitros. El resultado es que, a través del juicio de anulación, se había sustituido la decisión de los árbitros por la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Al respecto, la sentencia destaca que la mera discrepancia, aunque frontal, con la decisión arbitral no puede llevar a anular el laudo, pues eso solamente es posible si se vulnera el deber de motivar el laudo o se trata de una decisión irracional por parte de quien fue encargado de dirimir la controversia. Y eso no ocurría en el caso resuelto por la sentencia, por cuanto el laudo estaba suficientemente motivado. De acuerdo con lo anterior, la conclusión del Tribunal es que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo, al haber sido anulado el laudo tras un análisis de su motivación que excede de lo que es procedente en el procedimiento de impugnación de los laudos arbitrales.

Entre otras cosas la Sentencia declara que:

«4. Valoración de la prejudicialidad penal en el laudo arbitral y en la sentencia impugnada

a) Este tribunal ha tenido oportunidad de afirmar en anteriores ocasiones que resulta constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la prioridad de una jurisdicción sobre otra (STC 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3), si bien también ha advertido tanto acerca del “carácter restrictivo con que ha de aplicarse la prejudicialidad penal en los procesos civiles”, como que se trata de un juicio que queda “en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria” en el que “serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución” (STC 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 2). En tanto que referencia prescriptiva o imperativa de la preferencia de una jurisdicción sobre otra, la prejudicialidad penal integra el orden público procesal siempre y cuando se cumplan las exigencias legalmente previstas para ello.

Debido a la cuestión que se plantea en el presente recurso de amparo, el precepto a considerar es el art. 40 LEC, que regula la prejudicialidad penal en los procesos judiciales civiles y cuya normativa es perfectamente trasladable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica privada de estos, limitados, como están, a controversias sobre materias de libre disposición (art. 2.1 de la Ley 60/2003). Conforme al art. 40 LEC, cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto la existencia de un hecho que revista apariencia de delito perseguible de oficio, el tribunal ordenará la suspensión de las actuaciones —mediante auto y una vez que el proceso esté pendiente solo de sentencia— cuando concurran conjuntamente las siguientes circunstancias: 1) Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso; y 2) Que la decisión del tribunal penal acerca de tales hechos presuntamente delictivos pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por consiguiente, ante el planteamiento de una cuestión prejudicial penal, el tribunal arbitral, a fin de valorar la concurrencia de un supuesto de prejudicialidad legalmente previsto, ha de ponderar en primer lugar si alguno de los hechos investigados en el proceso penal fundamenta las pretensiones de las partes en el proceso arbitral. Ello exige una conexión causal directa e inmediata, desde el punto de vista fáctico, entre el hecho investigado y la pretensión ejercitada en vía arbitral. Pero no basta con eso, puesto que, en segundo lugar, el tribunal arbitral debe también analizar si la decisión del tribunal penal sobre tales hechos tiene o no influencia decisiva en la decisión arbitral a adoptar.

b) En el curso del procedimiento arbitral se alegó por Acuamed que, ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, se seguía un proceso penal en el que se planteaba el origen de la financiación de determinados contratos, incluido el contrato de obra que, en cuanto a los efectos de su resolución y liquidación, constituía objeto del proceso arbitral, así como la posible falsedad de documentos públicos y mercantiles. Esta alegación fue examinada en un primer laudo interlocutorio de 15 de febrero de 2018, en el que se desestimó la excepción de falta de competencia arbitral por indisponibilidad de la materia sometida a arbitraje y se apreció que las diligencias penales abiertas no cuestionaban la validez y eficacia del contrato cuya resolución era objeto de arbitraje. Posteriormente, practicada la prueba testifical y pericial pertinente y antes de dictar el laudo, el tribunal arbitral concedió un nuevo plazo de alegaciones para que, en su caso, se acreditase la conexión entre el procedimiento penal y el arbitral y la influencia decisiva de aquel sobre este. Tras este trámite el tribunal arbitral dictó el laudo en el que, tras declarar que no concurría la alegada prejudicialidad penal, estimó parcialmente lo solicitado por la demandante del arbitraje.

La lectura del laudo arbitral anulado por la sentencia impugnada en este recurso de amparo permite apreciar que el tribunal arbitral llegó a la conclusión de que no concurrían los presupuestos exigidos en el art. 40 LEC para declarar la prejudicialidad penal, toda vez que no se había aportado prueba alguna, ni razonado de qué forma el pronunciamiento penal podría condicionar la decisión del procedimiento arbitral. El laudo dedica a esta cuestión su fundamento jurídico primero (epígrafes 1 a 36 del laudo). Indica que el objeto del procedimiento arbitral era la pretendida resolución del contrato y su ulterior liquidación, cuestiones de naturaleza indiscutiblemente civil, de plena disposición por las partes y susceptibles de ser arbitradas ex art. 2.1 de la Ley 60/2003, sin que, para el tribunal arbitral, resulte acreditada de modo suficiente la debida conexión entre lo investigado en el procedimiento penal y lo pretendido en el procedimiento arbitral. El laudo hace referencia a la prueba documental y testifical practicada e identifica la cuestión que pudiera tener relación con el arbitraje en un supuesto delito de falsedad documental referido a determinadas certificaciones de obras que no se habrían realizado. Resalta que la pretensión de la demanda arbitral es que se declare la resolución del contrato por causa imputable a Acuamed, pretensión que no cabe considerar condicionada por el supuesto delito antes mencionado, en la medida en que todas las reclamaciones se refieren a cuestiones relativas a obras ya ejecutadas. Teniendo en cuenta que el motivo del arbitraje es la resolución del contrato de ejecución de obra y sus consecuencias económicas, el tribunal arbitral llegó a la conclusión de que no se había demostrado la conexión clara entre las cuestiones objeto de investigación penal (posibles delitos de falsedad en relación con obras certificadas pero no ejecutadas) y el objeto del arbitraje, que se refiere a las obras ejecutadas que no han sido reconocidas, a efectos de determinar, en el contexto de la reclamación de resolución contractual, la liquidación del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios resultantes. Igualmente estimó, conforme a lo anterior, que tampoco se demostraba la influencia decisiva del procedimiento penal sobre el arbitral de manera que hiciese imposible el fallo del tribunal arbitral sin ser conocida antes la decisión del órgano judicial penal.

En el presente caso se constata que la sentencia impugnada comienza identificando acertadamente las limitaciones establecidas en el art. 41 de la Ley de arbitraje, pues en el fundamento jurídico tercero, citando las propias resoluciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la doctrina de este tribunal, declara que dicha norma legal “restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si este carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje”.

La cuestión discutida se aborda en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, en cuyo apartado E) se recoge la respuesta del laudo arbitral a la alegada prejudicialidad penal y en el apartado F) se expone la decisión del órgano judicial al respecto. Allí se indica que “[s]i bien comparte esta Sala las razones que llevaron a la Corte, en su resolución de 31 de julio de 2017, para mantener, en el momento en que se adopta dicha decisión, la continuidad del procedimiento, sobre la base de la competencia del tribunal arbitral, para resolver sobre la cuestión planteada, sin embargo, no compartimos las razones por las que en su laudo final, se deniega la suspensión del procedimiento arbitral y procede a resolver sobre el fondo de la reclamación formulada por la parte demandante”. Más adelante, haciendo alusión al objeto del contrato y a la certificación emitida por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, señala que “cabe colegir la necesaria e íntima conexión entre la cuestión litigiosa objeto de arbitraje y la cuestión penal, desde el momento en que la pretensión de reclamación de la ciada UTE, debe ponerse en relación, pues trae causa, con el contrato suscrito con Acuamed, que es uno de los que se ven afectados directamente por la investigación penal”.

La sentencia vincula más adelante el carácter secreto de las actuaciones en vía penal con la prueba practicada indicando que: “En el presente caso, aun cuando la prueba practicada pueda considerarse insuficiente, al igual que la testifical, máxime las prevenciones que ya señalábamos, dada la condición de investigados, al menos de alguno de los testigos y de no venir obligados a decir la verdad, o cuando menos a poder silenciar datos relevantes que puedan perjudicarles en el procedimiento penal, la decisión, si quiera sea por pura prudencia, debe decantarse, a la vista de la certificación emitida por el juzgado de instrucción central, precisamente por la estimación de la cuestión prejudicial penal desde el momento en que la pretensión de la UTE demandante tiene como base y título, en el que se ubica su causa de pedir, en un contrato que está siendo cuestionado, en cuanto a su validez o a efectos sustanciales, en vía penal, imputándose a personas relacionadas con la parte contratante demandada Acuamed o con la ejecución del contrato, delitos de falsedad documental, en sus tres modalidades de pública, privada y mercantil, constando a la Sala, por las razones ya expuestas, que también se siguen las actuaciones penales por delitos de prevaricación, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraude e integración en organización criminal”.

La sentencia afirma que: “En esta tesitura la disección que hace el tribunal arbitral para afirmar que no consta que lo que es objeto del procedimiento arbitral, no está afectado o determinado por el resultado del procedimiento penal es prematura o aventurada, precisamente porque no puede afirmarlo ante la insuficiencia de los datos que se le han aportado en el procedimiento que conoce. La decisión de entrar a conocer del fondo, quizás no tanto en cuanto a la causa de resolución del contrato de obra suscrito por las partes, de fecha 21 de septiembre de 2009 —lo que tampoco cabría afirmar rotundamente por la Sala—, pero sí en cuanto a que establece la condena al pago de importantes cantidades de dinero, como consecuencia de dicha resolución imputable a Acuamed, no resulta prudente, sin esperar a ver lo que resulta del procedimiento penal”. La conclusión de la sentencia es que “el tribunal arbitral debió acordar la suspensión del procedimiento de arbitraje, una vez llegado este a la fase de resolución y dictado del laudo, por ser imperativa la suspensión, vistos los términos del citado art. 40 LEC. Al contravenir dicha norma imperativa, el laudo dictado es contrario al orden público, por lo que resulta de aplicación el supuesto previsto en el apdo. f) del art. 41.1 de la Ley de arbitraje”, por lo que estimó la nulidad planteada por la Abogacía del Estado, en representación de Acuamed».

Pese a haber votado favorablemente a la misma esta decisón cuenta con un voto particular del Presidente de la Sala Juan Antonio Xiol Rios

«Con el máximo respeto a mis compañeros de la Sala, considero procedente hacer algunas consideraciones en relación con la argumentación formulada, con la que me encuentro parcialmente en desacuerdo, aun advirtiendo que estoy sustancialmente conforme con la sentencia y por ello la he votado favorablemente.

Mi discrepancia en cuanto a la argumentación se centra en determinados pasajes de la sentencia aprobada por la Sala en los que trata de definirse el concepto de orden público integrado en el artículo 41.1 f) de la Ley de arbitraje como motivo para la anulación del laudo. Se citan, en efecto, algunos antecedentes jurisprudenciales de este tribunal sobre el concepto de orden público que a mi juicio no son aceptables, al menos extraídos de su contexto, y se hace alguna afirmación original que puede entenderse en un sentido indefinido o extensivo del concepto de orden público, cosa que conduciría a ampliar el control jurisdiccional sin respetar el principio de intervención mínima en el arbitraje.

I. El concepto excesivamente amplio de orden público como fundamento de la acción de anulación

(i) Creo que el principio del que debe partirse para perfilar el concepto de orden público, como hace la sentencia, es el contenido en las SSTC 46/2020, 17/2021 y 65/2021, cuando incluyen en el concepto de orden público los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación del ordenamiento internacional.

(ii) Sin embargo, me parece discutible, o cuando menos ambigua, la referencia a la STC 17/2001, FJ 2, en cuanto parece admitir la acción de anulación, sin especiales restricciones, a los casos en los que el laudo “infrinja normas legales”.

(iii) Dentro de las argumentaciones originales de la sentencia aprobada me parece también excesivamente amplia la referencia que se hace al final del fundamento jurídico 3 en el sentido de que el órgano judicial “debe controlar que se han cumplido las garantías del procedimiento arbitral y el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba”.

(iv) Tampoco estoy plenamente de acuerdo con la referencia, contenida en el fundamento jurídico 5, y tomada de la STC 46/2020, en el sentido de que corresponde “al órgano judicial únicamente controlar si esa decisión es respetuosa con las exigencias del orden público”, en la medida en que, aun siendo sustancialmente correcta, fuera de su contexto pueda entenderse en un sentido indefinido o extensivo del concepto de orden público para justificar el control jurisdiccional más allá del principio de intervención mínima en el arbitraje.

(v) Finalmente, tampoco estoy de acuerdo con la referencia que se hace en el fundamento jurídico 4 a), al final del primer párrafo, en la que se justifica la prejudicialidad penal como cuestión de orden público procesal con las palabras “en tanto que referencia prescriptiva o imperativa de la preferencia de una jurisdicción sobre otra”.

II. Precisiones sobre el concepto de orden público

El concepto de orden público es especialmente polémico en la doctrina y en la jurisprudencia y, dada su especial trascendencia para el respeto al principio de mínima intervención judicial que garantiza la institución del arbitraje fundada en el principio de autonomía de la voluntad, creo que es urgente que sea precisado con la mayor exactitud por parte de la jurisprudencia constitucional.

Jurisprudencialmente ha sido abordado desde diversas perspectivas entre las que pueden destacarse las siguientes: (i) conjunto de normas de carácter jurídico no renunciables por las partes; (ii) derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente; (iii) principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal nacional e internacional; (iv) conjunto de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico y que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de Estado, de sociedad y económico en un pueblo y época determinados; (v) conjunto de exigencias básicas derivadas de la ética y de la equidad; (vi) preservación del interés general para el Estado o la colectividad frente al particular; (vii) protección de las minorías o de las personas que se hallan en inferioridad en el ámbito de las transacciones económicas.

Considero que estos puntos de vista son válidos como punto de partida. Sin embargo, una mayor precisión en el concepto de orden público exige, en mi criterio, que este punto de partida se haga plenamente efectivo con la aplicación de tres criterios combinados: un criterio sustancial, un criterio cualitativo, y un criterio instrumental.

Desde el punto de vista sustancial, debe rechazarse que cualquier norma de carácter imperativo o prohibitivo pueda enlazarse con el concepto de orden público sin más consideraciones. Solo pueden considerarse cuestiones de orden público aquellas que implican una ordenación tendente a sustentar valores y principios irrenunciables, desde el punto de vista de la libertad de configuración legal, para la organización política, económica y social en el Estado y en el orden internacional, entre los que se encuentran la primacía del ordenamiento internacional y constitucional, la observancia de los principios democráticos y del Estado de Derecho y el respeto a los derechos fundamentales. Dentro de estos principios y valores están también los que tienen carácter procedimental, en los cuales deben incluirse las garantías esenciales del procedimiento: los derechos de defensa, igualdad y prohibición de la arbitrariedad en la resolución de los conflictos. Debe notarse que la irrenunciabilidad de los principios debe valorarse desde la perspectiva del legislador, no desde la perspectiva de la aplicación de la ley, pues lo contrario conduciría a la consecuencia de incluir como irrenunciables todas las normas imperativas y a poner en entredicho la posibilidad de su derogación o sustitución.

Desde el punto de vista cualitativo, es necesario que la infracción de estos principios tenga un carácter grave o sustancial cuando se trata de infracciones del orden público jurídico, económico, democrático, ético o social. En el caso de infracciones de carácter procedimental no basta con la consideración aislada de alguna de ellas; sino que es necesario que en el conjunto del procedimiento se advierta un quebrantamiento sustancial o grave de los derechos de defensa, igualdad o prohibición de la arbitrariedad. Por ello, debe tenerse en cuenta el principio llamado de efecto equivalente, según el cual, la existencia de una concreta infracción puede verse compensada por la observancia práctica de las garantías en el conjunto del procedimiento.

Finalmente, desde el punto de vista instrumental, debe exigirse, como requisito positivo, que la infracción sea manifiesta y no solo susceptible de ser deducida o argumentada con razonamientos jurídicos relativamente complejos; y, como requisito negativo, que la apreciación de la infracción pueda hacerse sin sustituir el criterio del árbitro, a quien corresponde la solución del conflicto.

III. La argumentación contenida en la sentencia principal

En mi opinión, la sentencia principal aplica con notable acierto el tercero de estos criterios, que he llamado instrumental.

Sin embargo, a mi juicio no precisa con claridad los criterios sustancial y cualitativo, sin cuya determinación el concepto de orden público amenaza permanentemente con una extensión indebida del control del arbitraje por la jurisdicción que conduciría paradójicamente a un efecto contrario al principio de orden público en que se apoya el arbitraje, el cual se cifra en la autonomía de la voluntad y tiene como consecuencia el respeto al principio de mínima intervención judicial.

Particularmente, me parece inaceptable la afirmación de que el carácter de orden público de la prejudicialidad penal pueda fundarse, directa o indirectamente, en la existencia de una “referencia prescriptiva o imperativa de la preferencia de una jurisdicción sobre otra”. En absoluto pueda afirmarse que las normas de competencia o de jurisdicción tengan un carácter absoluto de orden público; aunque solo sea porque en muchas ocasiones existen zonas grises o de interferencia entre ellas. Lo que realmente integra el concepto de orden público en el caso examinado es la efectividad de la jurisdicción penal y de sus pronunciamientos, como jurisdicción encargada de proteger el minimum ético de la sociedad, y solo en la medida en que se cumplan los requisitos de gravedad y carácter manifiesto de la infracción privando a la jurisdicción penal de su efectividad, junto con el de no sustitución del criterio del árbitro (criterio, este último, que la sentencia aplica correctamente), puede hablarse, a mi juicio, de una infracción del orden público.»