El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoctava, de 25 de junio de 2021  (ponente; Ángel Gago Peco) estima un recurso de apelación contra un Auto de instancia que había estimado una declinatoria arbitral.  De acuerdo con la Audiencia

«(…)  En su redacción originaria, el ap. 1 del artículo 38 LOTT establecía que las Juntas Arbitrales habían de decidir las controversias surgidas en las relaciones comprendidas dentro de su ámbito de aplicación » que, de conformidad con lo previsto en el punto siguiente, sean sometidas a su conocimiento». A su vez, el apartado 2 establecía en su primer párrafo que siempre que la cuantía de la controversia no excediera de 500.000 pesetas, las partes someterían al arbitraje de las Juntas cualquier conflicto que surgiera en relación con el cumplimiento del contrato, «salvo pacto expresado en contrario». Esta disposición fue calificada de inconstitucional por STC 23 de noviembre de 1995, de Pleno (ECLI:ES:TC:1995:174). El Tribunal Constitucional resumió la cuestión planteada en los siguientes términos: «La cuestión que se nos plantea es si resulta conforme con la Constitución, concretamente con sus arts. 24.1 y 117.3 C .E. un precepto que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicciónqueda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implicadas en una controversia. El pacto expreso en contrario no elimina, pues, la obligatoriedad del arbitraje para la parte que no lo admita». A lo que dio la siguiente respuesta: » La autonomía de la voluntad de las partes -de todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constituciónque la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace en el párrafo primero del art. 38.2º. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el art. 38.2, párrafo primero, de la L.O.T.T., que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al art. 24.1º de la Constitución «.

9.- De este modo, en la nueva redacción que se dio al art. 38 LOTT como consecuencia del fallo del Tribunal Constitucional, se reconoció suficiente a manifestación de una de las partes en contra de la sumisión al arbitraje para dejar expedita la vía de la jurisdicción, en los siguientes términos: «1. Corresponde a las Juntas Arbitrales resolver, con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje, las controversias de carácter mercantil surgidas en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre cuando, de común acuerdo, sean sometidas a su conocimiento por las partes intervinientes u otras personas que ostenten un interés legítimo en su cumplimiento. […] Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento enque se inicie o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado». Esta última, con las modificaciones relativas a unidad monetaria e importe introducidas por la Ley 29/2003, de 8 de octubre y la Ley 9/2013, de 4 de julio, constituye la redacción vigente.

10.- Por su parte, el art. 57.4 TRLGDCU, en su redacción originaria, rezaba: «4. Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico». De tal dictado se desprende que las previsiones del último párrafo del artículo 38.1 LOTT resultaban de aplicación también en el supuesto de que se tratase de contrato celebrado con un consumidor. 11.- Tras los cambios introducidos por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el precepto pasa a leerse así:  «4. No serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto. La suscripción de dicho convenio tendrá para el empresario la consideración de aceptación del arbitraje para la solución de las controversias derivadas de la relación jurídica a la que se refiera, siempre que el acuerdo de sometimiento reúna los requisitos exigidos por las normas aplicables». Esta es la redacción a la que habrá que estar aquí por razones de orden temporal.

11.- La desaparición de la mención específica a «convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo» revela la voluntad del legislador de que la resolución extrajudicial de conflictos entre consumidores y empresarios se canalice a través del sistema arbitral de consumo, el cual, como hemos visto, requiere acuerdo expreso de las partes, sin resultar vinculante para el consumidor el suscrito antes de surgir el conflicto.

12.- A la vista del análisis que precede, es diáfano que el recurso ha de prosperar».