La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de 10 de diciembre de 2021 (ponente Celso Rodíguez Padrón) declara no haber lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral dictado en fecha 2 de agosto de 2019 (aclarado por Laudo de 6 de enero de 2020) en el seno de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid. Entre la amplia argumentación de la presente decisión, que descansa en la doctrina trazada por  las SS TC 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, cabe detenerse en los siguientes pasajes:

«(…) A lo largo de las distintas demandas -extensas en su redacción y en no pocas páginas reiterativas de los mismos argumentos- se hace girar la acción de impugnación sobre lo que se nos presenta  prioritariamente como vulneraciones del orden público procesal (…). Son asimismo numerosos ya los pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el artículo 41.1º.f) LA en cuanto contempla como uno de los motivos tasados de impugnación por nulidad del laudo arbitral la contrariedad al orden público. Estadísticamente -con abrumadora diferencia- es la causa más socorrida en las acciones de anulación, que consideran que en el desarrollo o la decisión de la controversia, se han vulnerado los principios esenciales, irrenunciables, prácticamente los imperativos categóricos del ordenamiento jurídico, y sobre ello se plantea la declaración de nulidad.

2.3.1.- Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque de naturaleza procesal. Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en las formalidades, principios y garantías necesarias de nuestro ordenamiento jurídico procesal, de salvaguarda indispensable como son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba ( STC 17/2021, de 15 de febrero). El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento  arbitral no puede desligarse, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje. De ahí que la obtención de un laudo en el seno de un procedimiento que, sin contar con las garantías del proceso judicial sí venga obligado a respetar los principios esenciales, resulta una exigencia indispensable para dotar de validez al arbitraje (…)».

«(…) 3.2.- El LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. Otro de los pilares conceptuales y argumentales en torno al cual figuran planteadas las tres demandas que han resultado acumuladas en el único y presente proceso es la regla del litisconsorcio; concretamente en la modalidad de pasivo y necesario. Actualmente recogido en el art. 12 LEC, el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su origen en la creación jurisprudencial, y encuentra su fundamento en las vinculaciones subjetivas derivadas de los derechos deducidos en juicio. Comporta la necesidad de demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material debatida, porque en otro supuesto se produciría una defectuosa constitución de la litis. Son numerosas las citas jurisprudenciales dedicadas en las demandas acumuladas en este proceso (así como en su contestación) a la figura comentada. No es preciso por tanto abundar en su reproducción, ni desde el punto de vista de la definición de este concepto, ni tampoco debatir acerca de su naturaleza integrada en el orden público procesal. No cabe duda acerca de la relación que encuentra el «derecho a ser demandado» con el derecho constitucional a la defensa, con el derecho a ser oído en las pretensiones que le conciernen directamente, pues nadie puede ser vencido en juicio sin haber tenido al menos la oportunidad de alegar y defenderse. Como auténtico principio de orden público no solamente es predicable de las relaciones procesales que se constituyen en el seno de un proceso jurisdiccional. Es aplicable también al ámbito del arbitraje cuando nos referimos a su sentido genuino. Así tuvo ocasión de afirmarlo esta misma Sala en diferentes ocasiones (sólo a título de ejemplo en la STSJ M de 5 de marzo de 2019; o en la STSJ M de 1 de febrero de 2016 – R). Algunas precisiones, no obstante, han de ser tenidas en cuenta a los fines planteados en esta acción de anulación, sin que pueda tomarse solamente como sustento de las cuestiones alegadas la configuración general del litisconsorcio, a la que los distintos escritos de demanda dedican -como hemos dicho- numerosas citas de jurisprudencia, que evitan que acumulemos a ellas otras similares que incidieran en los mismos contenidos generales. – El TS tiene declarado en una línea doctrinal ya clásica, que el litisconsorcio pasivo necesario requiere la precisión de la intervención en el proceso desde su iniciación de todos los litisconsortes, y se produce en los casos en que la demanda solamente pueda ser propuesta con validez por uno contra varias personas, afectando a todas conjuntamente pero no separadamente, la legitimación activa o pasiva, debiendo ser unitaria la sentencia, al afectar a todos los sujetos los efectos de cosa juzgada (Cf. TS SS 8 Jun. 1985, 23 Jun. 1987 y 6 Jun. y 22 y 26 Oct. 1988). – Refiriéndonos al ámbito de los contratos, debe realizarse una precisión añadida, atinente al supuesto que nos ocupa, y con la finalidad de clarificar la discusión introducida a propósito de esta alegación de nulidad. Se ejemplifica en la STS de 8 de marzo de 2006  que señala que en el marco de las acciones contractuales: El litisconsorcio tiende a evitar, por una parte, que puedan resultar afectados directamente por  una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica, material controvertida, por lo que tal figura solo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios yaquequienes no fueron parte en el contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento, y por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio. (en el mismo sentido se habían pronunciado, por ejemplo, las SSTS de 24 de Abril de 1990; 22 de Abril de 1991; 9 de Junio de 1992; 30 de Enero de 1993; 14 de Julio de 1994; 22 de Junio y 18 de Septiembre de 1996; 15 de Febrero y 9 de Noviembre de 1999 y 16 de Febrero de 2000). Otra cuestión de importancia ha de destacarse como parámetro de enjuiciamiento: no pueden confundirse las implicaciones del litisconsorcio pasivo necesario con las figuras de la sucesión procesal, ni con la intervención de terceros en el proceso que regula con carácter potestativo -y aunque no sea de aplicación supletoria en el arbitraje- el art. 13 LEC. Aun insistiendo en el hecho de que el arbitraje no se rige -ni con carácter principal ni de modo supletorio- por esta norma procesal civil, sí podemos encontrar en sus principios -desde esta sede jurisdiccional actual- claras directrices que sustenten la respuesta que debemos otorgar a la acción de nulidad de la que estamos conociendo. Asiste la razón a las entidades demandadas en el presente proceso a la hora de argumentar sobre estas diferencias -no baladíes- en los párrafos 48 y ss, o en el extenso análisis que se realiza acerca del llamado litisconsorcio pasivo «sobrevenido» en los párrafos 207 y ss de la contestación a las demandas presentada en nombre de Globalvía, Abanca y Kutxabank. La relación procesal fue correctamente constituida por cuanto fueron demandadas y así intervinieron en el arbitraje todas las entidades firmantes del contrato de accionistas cuya denuncia se pretendía validar. Centrándose en este contrato en concreto (no en otras operaciones ni compromisos) y por lo tanto en el objeto material del procedimiento, quedaba la litis arbitral perfectamente constituida desde el punto de vista subjetivo con la participación de todas las entidades que habían suscrito el pacto de accionistas. Esto se produjo. Indiscutiblemente».

«(…) 3.3.- FUENTES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Al haber surgido en algunas de las demandas que dan origen al presente proceso de anulación la cuestión relativa a la vinculación que para los árbitros habría de proyectar la Ley de Enjuiciamiento Civil española, conviene dejar sentadas algunas breves consideraciones preliminares sobre el marco normativo al que hubo de ajustarse el procedimiento seguido, dada la naturaleza del arbitraje que lo motivó: internacional. De conformidad con lo previsto en el art. 34 de la vigente Ley de Arbitraje, sin perjuicio de lo dispuesto para el que ha de ser resuelto en equidad, «cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas». Con independencia incluso de la naturaleza internacional del arbitraje seguido, es claro que no puede reclamarse la sujeción a los preceptos y las instituciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, pues entonces, evidentemente, estaría judicializándose sin más el procedimiento arbitral en un auténtico ejercicio contra natura, desnaturalizando la flexibilidad propia de este cauce y sometiéndose a la rigidez procesal que, precisamente, es uno de los aspectos que trata de orillarse en el modo alternativo de resolución de controversias en que consiste el arbitraje (ya sea interno o internacional). Pensemos en lo incompatible que sería con esta estructura procesal judicial la variación de pretensiones que «a lo largo del procedimiento de arbitraje» fueron produciéndose (en palabras de la demandante Liberbank. Apartado Sexto 1.1 de su demanda de nulidad), o la posibilidad de ampliación o modificación de los plazos que en el proceso civil se rigen por el principio de la preclusión. A esta concepción del arbitraje internacional responde la explicación que ofrece el Laudo, por ejemplo, en su párrafo 204, que se ve sometido a crítica en algunos pasajes de las demandas de anulación. Lo que dice el colegio arbitral en este párrafo es, en primer lugar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil Española no fue diseñada para un procedimiento como éste. Y añade que conceptos como los de «legitimación activa», «interés legítimo», o «perpetuatio legitimationis», no son objeto de regulación en las normas aplicables al arbitraje seguido: la Ley de Arbitraje, el Reglamento de la Corte, el Contrato, y en un plano más abstracto, la práctica del arbitraje internacional y sus correspondientes principios. No puede negarse la diferencia de regulación que existe en el invocado texto procesal civil y en las normas por las que se rige un arbitraje (en este caso internacional, pero no solo) a propósito de las figuras mencionadas y otras que también pudieran inspirar las decisiones de los árbitros. Pero de lo que se trata en realidad, no es de llevar a cabo una suerte de comparación de desarrollos ni regulaciones (ya hemos dicho que no puede invocarse en el arbitraje el carácter imperativo de la LEC) sino hasta qué punto se respetan en el procedimiento arbitral los principios imperativos que configuran el orden público procesal, o en qué medida concurre cualquiera de las otras causas que de forma tasada y estricta se relacionan en el art. 41 LA. Aunque no pueda minimizarse la importancia que la regulación del arbitraje internacional se contenga en los ordenamientos internos, este tipo de arbitraje obedece a las reglas y principios contenidas en convenios como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma 1950), el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York 1958); también a los postulados de la Ley Modelo UNCITRAL (1985/2006); a los Reglamentos de las Cortes en los casos (más que frecuentes) de arbitrajes administrados; y, por supuesto, a los principios básicos e imperativos que integran el conjunto de garantías que debe revestir todo procedimiento arbitral como mecanismo admisible en un Estado de Derecho para la resolución de conflictos al margen del Poder Judicial. Siempre que se respete este conjunto de bases, no puede esgrimirse como modelo siquiera un texto procesal concreto y determinado, integrante del ordenamiento de un Estado, como norma vinculante para los árbitros.

«(…) LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La contestación a las demandas acumuladas realizada por la representación procesal de Globalvía, Abanca y Kutxabank da comienzo -como motivo preliminar- con el planteamiento de la excepción de caducidad de la acción, al resaltar que si el Laudo de aclaración fue notificado a las partes el día 7 de enero de 2020, el plazo de interposición de la demanda ejercitando la correspondiente acción de nulidad habría concluido irremisiblemente el 7 de marzo. Y prosigue: «las acciones de anulación fueron ejercitadas transcurrido ese plazo de dos meses, por cuanto dentro de ese plazo, tanto Liberbank como Gateway presentaron demandas de anulación pero únicamente dirigidas contra algunas de las sociedades que fueron partes del procedimiento arbitral que finalizó por el Laudo». Reconoce en el párrafo 7 del escrito de contestación que, por el contrario, Sacyr, sí entabló su demanda inicial contra todas las partes del procedimiento arbitral. En el escrito de contestación a las demandas presentado por Caser, se cierra toda la argumentación afirmando en Otrosí -a propósito de la excepción de caducidad planteada por Globalvía- que: «Dado que mi mandante se encuentra entre las partes sólo incluidas en las ampliaciones, considera que la decisión que recaiga sobre tal excepción debe igualmente tener en cuenta esta circunstancia de manera expresa». Acerca de este extremo coincidieron las entidades actoras en una alegación básica: aunque no puede negarse la relación de fechas que se pone de relieve de contrario, con relación a las entidades no incluidas en la demanda de nulidad inicial, cuanto se produjo fue tan solo una ampliación subjetiva de demanda, sin ejercitar en absoluto nuevas acciones ni deducir nuevas pretensiones. No solo tiene encaje esta ampliación subjetiva en el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que viene a ser coherente con una de las cuestiones nucleares planteadas en el presente proceso: completar la correcta constitución de la /itis evitando de este modo la vulneración del necesario litisconsorcio pasivo. 4.1.- Partimos de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en torno al instituto de la caducidad, expresada, por ejemplo, en la STC 76/2012 (…)»

«(…)  De lo que se trata es de verificar si el contenido de esta orden procesal representa una vulneración del orden público tal como viene planteado por la demandante, o bien de algún principio que lo integre, como sería el derecho de defensa. No cabe duda alguna sobre el hecho de que la relación procesal estuvo correctamente constituida y así permaneció, con las partes que habían suscrito el convenio arbitral y en plena conformidad con lo establecido en los arts. 9.1º, 11.1º y 27 LA. Es aquí donde se produce la distorsión del concepto, al considerar la demandante que dos empresas que no firmaron el contrato de accionistas eran parte del mismo (pág. 53, apartado 4.12). No puede entenderse ajustada a Derecho la afirmación (que se reitera a lo largo de la demanda como una constante) de que Itínere Investco y Estivo fueron partes del convenio arbitral. Prueba de esta «distorsión» del concepto de parte es que la propia demanda, en contradicción con esa atribución de parte tardía a estas dos sociedades, sostiene en el Motivo Segundo (pág. 60) la falta de legitimación activa de Abanca y Kutxa Bank por haber dejado de ser parte del contrato que ha sido resuelto por los laudos. Si se toma el contrato (de accionistas) como referencia para el manejo de este motivo de impugnación, lo que no resulta coherente es seguir un criterio totalmente opuesto en otro u otros motivos distintos: no se puede sostener que el contrato marca y atribuye la condición de parte en unos casos y en otro prescindir de este efecto. Pero tampoco nos encontramos con infracción alguna del principio de igualdad en la aplicación de la ley.  Nuevamente nos hallamos ante la necesidad de distinguir entre la figura del litisconsorcio pasivo necesario y la sucesión procesal (que sí fue ejercitada por Globalvía con relación a Kutxabank y Abanca) tal corno recoge expresamente la demanda interpuesta por Gateway (párrafo 128)».

«(…) Desistir de una demanda -en este caso arbitral- supone un acto de ejercicio del principio dispositivo, indiscutiblemente aplicable al contexto arbitral y representa el abandono de las pretensiones deducidas, e implica, de conformidad con lo previsto en el art. 38.2º.a) LA, la terminación extraordinaria de las actuaciones. Lo normal es que el procedimiento arbitral concluya con el dictado del laudo, lo que implica agotar el debate contradictorio entre las partes al persistir el conflicto hasta el final. A través de la figura del desistimiento, fruto precisamente del poder de disposición, el asunto puede concluir a través de una resolución que, sin entrar a resolver sobre el fondo, refleje la voluntad de la actora de ponerle fin. Esto ocurrirá a menos que el demandado se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un interés legítimo en obtener una solución definitiva del litigio. Lo sucedido en el presente supuesto es que esta demostración de dominio de la acción no es cuanto se produjo. Sacyr no desistió de su demanda, sino que, con la ambigüedad de su solicitud parece que pretendía desentenderse en solitario de un procedimiento iniciado a su instancia (como parte del contrato de accionistas) que había desencadenado para muchas otras partes una controversia compleja y que no afectaba ya -por su objeto- al ámbito exclusivo y propio; parece que quería con esa petición de tan solo apartarse, dejar el procedimiento vivo para los demás. No puede considerarse que se hubiese llevado a cabo por parte del colegio arbitral lo que esa entidad califica en su demanda como una suerte de «secuestro procesal» (párrafo 98), ni que se le hubiese mantenido en el arbitraje de modo forzoso en una interpretación forzada -admítase la redundancia- del principio de la perpetuatio letitiniationis. Sacyr era parte del contrato de accionistas, fue demandante, puso en marcha el procedimiento arbitral, implicó a todas las demás entidades mercantiles, y en ningún momento desistió de la demanda, sino que planteó al tribunal arbitral un «apartamiento» a título particular en el tramo ya final del arbitraje, introduciendo con ello una pretensión ciertamente extraña y difusa, posiblemente calculada, que ahora trata de transformarse en causa de nulidad por infracción del orden público. No era «diabólica» la situación en la que se hallaba Sacyr. Bastaba con la clara adopción del desistimiento de la demanda como decisión procesal, y sin embargo eludió esta opción, que hubiese sido la coherente, alegando ahora una situación de «secuestro» que no alcanzamos a comprender, y que sirve a las otras demandantes de nulidad para introducir con insistencia una causa de nulidad del laudo que carece de sustento. Pero además, los árbitros otorgaron a esta cuestión -sin duda importante-respuestas argumentadas, que no concebimos como absurdas ni voluntaristas».

«(…) En suma, cuanto aflora de las demandas deducidas contra el laudo que se impugna es una disputa de resultados, con profusos argumentos en torno a lo que viene a presentarse como un juego de estrategias de inclusión y exclusión de sociedades a lo largo del procedimiento arbitral. Se atribuye a los árbitros el desarrollo o seguimiento forzado del procedimiento, con constantes vulneraciones del orden público procesal al contradecir principios esenciales e indisponibles que disciplinan la configuración de la relación litigiosa (mantenida en todas las órdenes procesales por decisiones unánimes del colegio arbitral, por cierto). Asistimos a un intenso debate, cimentado en complejas combinaciones de intereses económicos (a título ilustrativo la versión que se ofrece en la página 67 de la demanda interpuesta por Liberbank; o la clara precisión que se contiene en el párrafo 256 de la demanda de Gateway sobre la trascendencia del presente arbitraje) que los árbitros fueron resolviendo sobre los criterios expresados en las órdenes procesales ahora cuestionadas por los demandantes, partiendo del principio básico de la configuración procesal derivada del convenio y sobre quienes fueron parte del contrato litigioso. Ante el resultado del Laudo -que estima ciertamente las demandas arbitrales, pero introduce la precisión de la fecha de efectos de acuerdo con la interpretación que del Código Civil llevan a cabo los árbitros- se pretende la anulación de la decisión reconduciendo la problemática preferentemente (en orden expositivo) a cuestiones de orden público, encuadrando en su vertiente procesal la causa prevista en el art. 41.1º.f LA y tratando de orillar (aunque no siempre) el debate de fondo que es el que consideramos que se erige verdaderamente en motivo de demanda. Cobra una vez más sentido cuanto expresó el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 2001  al analizar las causas legales de anulación de los laudos arbitrales, insistiendo en su estricta interpretación ‘a fin de evitar la acusada tendencia de quienes renunciaron a las garantías que les brinda la severa aplicación del Derecho, de lograr su anulación por los órganos jurisdiccionales de carácter oficial cuando no logran el éxito de sus aspiraciones'».

«(…) Por todo ello, las demandas acumuladas han de ser desestimadas, procediéndose asimismo a la imposición a las entidades demandantes Sacyr, grupo Gateway y grupo Liberbank (estas dos últimas en cuanto han litigado de forma agrupada) por terceras partes las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC y concordantes».