La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 9 de septiembre de 2021, nº 57/2021 (ponente: Francisco José Goyena Salgado) desestima una acción de anulación frente a un Laudo dictado por un árbitro designado por la Asociación de Arbitraje Inmobiliario «ARBIN», razonando del siguiente modo:

“(…) La acción que se ejercita, predica la anulación de la resolución arbitral al amparo de los motivos de nulidad contemplados en el art. 41.1º.b) y f) L A, nulidad por no haber podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos e infracción del orden público. La parte demandante aúna, sin embargo, ambos motivos de nulidad en uno solo, desde el momento en que los funda en una común ‘indefensión producida a la parte demandada, que no ha podido ser defendida a pesar de tener designado abogado defensor, infringiéndose asimismo los principios de igualdad, audiencia y contradicción, lesionándose el art. 24 CE. Dado que el alcance de la denuncia de ser el laudo contrario al orden público, en el presente caso, quedaría circunscrito al ‘orden público procesal’, cabe examinar ambos motivos como uno solo, en la medida en que la no suspensión de la vista, en la tesis de la parte demandante, impidió la misma contestara a la demanda e hiciera valer sus derechos ante el árbitro en el procedimiento arbitral. a) En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 2012, Recurso 12/2011, ‘…’. Dicho criterio ha sido reiterado de forma constante en posteriores sentencias de esta Sala. Más recientemente la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020, sobre dicho concepto tiene establecido: ‘…’’. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: ‘… la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, ‘por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente’ (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior’”.

“(…) Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos y el concepto acuñado de orden público, debe ser desestimada la demanda formulada, El árbitro asumió el conocimiento del litigio regularmente, conforme al sometimiento al arbitraje acordado por las partes, lo que no es impugnado por la parte demandante, alegando causa de nulidad al respecto. En otro orden de cosas hay que recordar, que el procedimiento se sigue con las partes, que podrán convenir aspectos tan sustanciales como el número de árbitros que deban actuar (art. 12 LA), el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones (art. 25.1º LA), el lugar del arbitraje (art. 26 LA) la determinación de la fecha del inicio del arbitraje (art. 27 LA), el idioma (art. 28 LA), así como aspectos sustanciales del procedimiento, relativos a la demanda y contestación, forma de las actuaciones arbitrales, comparecencia de las partes, nombramiento de peritos. (art. 29 y ss LA) e incluso las normas jurídicas aplicables (art. 34.2º, párrafo 2º LA) Las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes. Se les dará traslado de las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros y se pondrán a su disposición los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión. (art. 30.2º y 3º LA) la representación mediante procurador o la asistencia letrada, no es preceptiva en el procedimiento arbitral, aunque, sin duda puede ser conveniente, cuando el arbitraje es en derecho y la cuestión litigiosa es compleja o de trascendencia, por ejemplo, en lo económico. Si las partes designan un representante y así lo comunican, obviamente será con quien la institución arbitral y desde luego el árbitro, entienda las actuaciones procedimentales, notificándose a éste las mismas, siendo además quien se comunique con el órgano arbitral, mientras no se modifique o cese en la representación el representante designado. c) En el presente caso no consta que la parte demandada, D.ª Berta y D. Darío , hubiesen nombrado representante y lo hubieran comunicado a la institución arbitral o al árbitro, por lo que en principio las actuaciones debían entenderse con los mismos, como así resulta de lo que se expone en los antecedentes de hecho tercero y cuarto del Laudo -no se interesó por las partes que fuera aportado a este procedimiento el procedimiento arbitral–, y que queda contrastado con el doc. 3 de la demanda y doc. 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda – los dos últimos relativos a la fehaciente recepción de la resolución arbitral de 25 enero 2020, por la que se les da a los demandados traslado de la demanda, documentación y se les emplaza para que contesten, señalándose vista para el día 26 febrero 2020. Lo cierto es que no ya en el procedimiento arbitral sino con ocasión del presente procedimiento de anulación, no se acredita que otorgaran ninguna representación en favor de una tercera persona, hasta el punto que ningún medio de prueba se ha propuesto sobre este extremo, que sin duda resulta capitular. No obstante, el emplazamiento realizado en legal forma, la parte demandada ni contestó a la demanda ni compareció a la vista señalada por el árbitro para el día 26 febrero 2020. La consecuencia que la Ley de Arbitraje anuda a lo anterior, se establece en el art. 31 b): ‘…los árbitros continuarán las actuaciones, sin que por esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante.’ y c): …los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.’ d) La problemática que se plantea a la Sala surge al hilo del escrito dirigido por el letrado D. C. D.S. al árbitro designado en el procedimiento arbitral de referencia. (Doc. 4 de la demanda). Dicho escrito fue efectivamente recepcionado por el árbitro, que a la sazón es contestado en los siguientes términos: ‘Estimado Sr. D.S. a: siguiendo instrucciones del árbitro, y a la vista de su escrito de alegaciones, mañana previo al inicio de la vista el árbitro resolverá, recordándole que deben comparecer las partes. Atentamente.’ De dicha contestación se siguen, en principio dos consecuencias: – Que no cabe, pese a lo que mantiene la demanda, deducir un reconocimiento del letrado D.S. como tal en el procedimiento arbitral. Simplemente se le contesta que a la vista de lo que señala, con carácter previo a comenzar la vista, se resolverá. Es claro que por parte del árbitro no se ha tenido al citado letrado como tal en la defensa de los intereses de los demandados. El Laudo, al respecto, no deja de afirmar que no se acreditó tal circunstancia, al igual que la causa médica por la que se solicitaba la suspensión. – Y la segunda consecuencia es que el árbitro, en su comunicado deja claro que no se suspende la vista, por lo que la parte demandada -debidamente citada para la misma-debía acudir, si a su derecho convenía, lo que no hizo. Lo cierto es que en el momento actual sigue sin acreditarse que los demandados confiaran al letrado D.S.A, en el procedimiento arbitral tal condición o, en su caso la de representación. Hay que volver a insistir en que la prueba interesada en el procedimiento de anulación, obvia tal extremo, sustancial para la resolución de la demanda, tal como se enfoca. En definitiva, la parte demandada estaba citada para la vista y podía haber asistido, manifestando, en su caso, que habían designado como letrado al ya señalado y las circunstancias por las que no podía asistirles en dicho trámite procedimental, para lo que el árbitro había habilitado un trámite ad hoc. Considera la Sala, por otra parte, que no se ha producido efectiva indefensión, pues, por una parte, la resolución arbitral de fecha 25 de enero de 2020, emplazaba, con un mes de antelación a las partes para contestar a la demanda – advirtiéndoseles que debía ser por escrito–, por lo que cabe lógicamente esperar que de haber sido nombrado el Sr. De la Sotilla su letrado, tuviera preparado el escrito de contestación (…).e) En definitiva, y conforme al criterio del Tribunal Constitucional expuesto en su sentencia de 15 de febrero de 2021, dado que ‘La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior’, defectos que no aprecia esta Sala, siendo que la respuesta arbitral dada no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no procede declarar su nulidad al amparo del motivo esgrimido por la parte demandante, esto es, el orden público, en ninguna de las facetas que se denuncian en el escrito de demanda”.