Improcedencia de la restitución del menor al padre por concurrir la causal a) del art. 13 de la Convención de La Haya de 1980

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La Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Decimoctava, de 13 de julio de 2017,  revoca una la sentencia del Juzgado que consideró el carácter ilícito de la retención de un menor obligando a la madre  la restitución de este a su padres. De acuerdo con la Audiencia procede admitir la causa a) del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980: “El efectivo ejercicio del derecho de custodia es un presupuesto del art. 3 cumulativo y no alternativo, de manera que debe analizarse si el padre venía ejerciendo o no de forma efectiva el derecho de custodia. Este presupuesto requiere una acreditación mínima del solicitante (como presupuesto del art. 3) y, si se niega, una prueba concluyente del oponente (como presupuesto del art. 13 a). No hay una mínima acreditación de un ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del Sr. Cirilo al momento de presentación de la demanda de restitución. Por el contrario, los documentos analizados ponen de manifiesto una mera titularidad formal de la paternidad, de la potestad parental, sin actuación alguna de tipo material de cuidado, protección y formación del menor, ni sobre decisión de su lugar de residencia, que se delegaba, por poderes notariales, en la persona de la demandada. Al segundo día del nacimiento ya se delega en la tía. En la demanda de filiación se afirma que el menor era hijo de padre desconocido y la Sra. Consuelo asumió su cuidado, figurando como padre su hermano solo para facilitar que ella cuidara del menor y nunca hubo posesión de estado paterna. Añade que la madre y su hermano firmaron poder especial a su favor y autorizaciones de viaje y que desde que vino a Barcelona vive con su actual compañero. Sostiene que en Argentina el menor no tiene a nadie que cuide de él. La demandada viene a España con autorización de los padres y bajo carta de invitación de su actual pareja de 9 de diciembre de 2015 y ya desde ese mes se empadrona en Barcelona (aunque no lo hace con Jesús hasta tiempo después). El niño acude a la guardería desde enero de 2016 y tiene tarjeta de la Seguridad Social desde abril. La Sra. Consuelo declara en juicio que la mamá era amiga suya y le pidió si ella se podía hacer cargo del menor, lo consultó con un abogado, su hermano aceptó firmar como padre para facilitar la adopción a favor de ella con una posterior renuncia; tras un año de no ver el niño a la madre, era más fácil; el niño ha estado siempre con ella (dos meses su hermano vivió con ellos, en torno al año de vida, él le agredió); que supo que tenía que estar un año en España para conseguir los papeles; considera que los padres no son buenas personas, tienen problemas legales. Con todos estos datos, el ejercicio efectivo por parte del padre está en entredicho. No consta que, más allá de la tramitación legal, el padre llevara a cabo el efectivo cuidado de Jesús en ningún momento. Entendemos, por el contrario, que queda suficientemente acreditado que desde su nacimiento el menor ha estado en exclusiva a cuidado de su tía Consuelo . Concurre así la causa a) del art. 13 del Convenio, que impide la restitución”.

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