La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sennción Decimosegunda, de 4 de septiembre de 2020  estima parcialmente el recurso de apelación y deja sin efecto la atribución en exclusiva de la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Jose Manuel y, manteniendo la responsabilidad parental compartida y la residencia del menor en España. La decisión razona del siguiente modo:

‘(…) Persiste, no obstante, la preocupación paterna por la subsistencia del riesgo de sustracción del menor, que es la única razón que la parte apelada viene invocando para que no se faciliten estancias prolongadas del menor con su madre, por cuanto sospecha que la recurrente preparará el ocultamiento del niño para sacarlo de España. A este respecto, que realmente es el punto de mayor relevancia de este proceso, se ha de tener en cuenta, en primer lugar, que el ordenamiento jurídico prevé instrumentos para garantizar que tal actuación no pueda llevarse a efecto. En segundo lugar, que la interpretación que realiza la parte apelada de la decisión de la Corte Suprema de la República del Ecuador se refiere a la calificación de la conducta de la apelante respecto a la actuación que llevó a cabo en el año 2016 al decidir, en contra de la voluntad y sin consentimiento del otro progenitor, cambiar su residencia desde España a Ecuador. En el referido proceso se resolvió de forma contradictoria en las diferentes instancias, lo que dio lugar a que la propia justicia ecuatoriana entregara al padre al menor para su restitución al domicilio familiar. La revocación ulterior por la referida corte de tal decisión, modificando la calificación de la conducta materna en el sentido de que no se trataba de un caso de retención ilícita al considerar relevante el consentimiento previo del padre para el trasado, la corta edad del niño y su apego con la figura materna, no significa que se proyecte ni condicione tal decisión en el fallo pronunciado en el enjuiciamiento del proceso principal de divorcio. Lo entonces decidido está claramente justificado, en parte, por las circunstancias concurrentes en dicho momento y, por otra parte, refleja la disparidad de criterios que se observa en los diferentes tribunales de distintos Estados miembros del Convenio de La Haya respecto a la medida de restitución inmediata e incondicional del menor desplazado cuando se acciona dentro del plazo de los seis meses siguientes al traslado y a la retención. Tal disparidad de criterios pone de manifiesto la gran variedad de matices que pueden apreciarse en la casuística forense, que también ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios en casos semejantes (pero no iguales) entre los TS y TC español, e incluso entre el TJUE y el TEDH de Estrasburgo. En definitiva, y por lo que aquí respecta, es de señalar que la existencia de aquella resolución referida a la calificación del desplazamiento de 2016 carece de toda virtualidad actual en cuanto a la eficacia de la sentencia española dictada en un proceso distinto, el proceso principal de divorcio en el que ninguna de las partes ha suscitado cuestión de competencia y, como pronunciamiento conexo al mismo respecto a la ordenación del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental. Dicho de otra manera, la sentencia de la Corte Suprema ecuatoriana no invalida ni condiciona la eficacia de la sentencia de divorcio dictada en España, por cuanto, entre otras cosas, la representación de la madre no se ha opuesto a la competencia de los tribunales españoles para el conocimiento y enjuiciamiento de este proceso. La decisión judicial de mantener la residencia estable del menor en España se fundamenta en la concertación de voluntades que existió entre los cónyuges al establecer en Cataluña desde el inicio de su vida en común (el matrimonio ya se celebró en España) la única residencia que la familia ha tenido hasta el momento de la ruptura de facto del matrimonio. Tampoco la madre, por otra parte, ha solicitado en este proceso ni en el recurso de apelación, la autorización del traslado de la residencia del menor a Ecuador, ni tampoco plantea tal cuestión en las pretensiones que formula en este recurso. Por el contrario, ha reiterado su determinación de mantener en España y en las proximidades de la vivienda del demandante, su residencia permanente. Obviamente no puede garantizarse de forma absoluta que el riesgo de ocultación del niño por la madre sea inexistente, pero es un hecho evidente e incontestable que el sistema de cooperación policial judicial vigente entre España y el Ecuador en los ámbitos del derecho penal, por una parte, y de los mecanismos de la Conferencia de la Haya por otra respecto a la reintegración automática del menor a su residencia habitual, son suficientemente sólidos y contrastados. La experiencia forense así lo acredita en los cada vez más frecuentes casos de matrimonios y uniones mixtas entre nacionales de estos dos países. El respeto a los tratados internacionales y al principio de reciprocidad entre los dos Estados en esta materia es la más sólida garantía para que se eliminen los temores y sospechas del padre respecto al argumento, único que reitera en todos sus escritos y manifestaciones, probablemente como consecuencia lógica de la vivencia de lo acaecido en 2016 (aun cuando es de constatar que el sistema internacional previsto por los tratados internacionales funcionó de forma adecuada). Por otra parte, se ha de enfatizar que el art. 236.11º CCCat establece que ‘el progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesitará el acuerdo tácito o expreso del otro para cambiar de domicilio si ello le apartara de su entorno’. En el caso de autos este precepto es de obligado cumplimiento para las dos partes y lo que procede es condicionar el establecimiento de las visitas y estancias abiertas del menor con la madre al desistimiento del proceso de exequatur que tiene pendiente ante el Juzgado número dos de Vilafranca, además del apercibimiento personal y formal a la madre de las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de salida del menor al extranjero sin consentimiento paterno o autorización judicial, que está tipificado en el código penal como delito de desobediencia grave. Pero no puede imponerse al menor un castigo indirecto al condicionar la relación materno filial a medidas de seguridad extremas, como la de imponer en todo caso la presencia del padre, de un técnico del PEF o de un guarda de seguridad. En consecuencia, procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la custodia, por cuanto el vínculo de apego esencial del menor se ha consolidado con el padre, y al régimen de visitas y relaciones materno-filiales establecido en la misma, teniendo superada positivamente la primera de las fases previstas, sin que exista causa para mantener la intervención del PEF a la vista de los informes emitidos por los servicios técnicos, y sin necesidad de adoptar otras medidas de garantía que las que se especifican en la parte dispositiva que se consideran suficientes para el fin que se pretende de normalizar las relaciones de ambos progenitores con el hijo menor. No obstante lo anterior, es de considerar que también se han producido nuevas circunstancias que alteran las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de primera instancia: en primer lugar, el niño ya ha cumplido los seis años de edad, por lo que goza ya de una considerable autonomía y, según se desprende de los informes técnicos, mantiene una positiva correlación con sus dos progenitores. La residencia del padre con el hijo se ha consolidado en …, mientras que la madre ha fijado su residencia por razones de trabajo y conveniencia personal en la ciudad de … (Tarragona) distante unos 60 kms del domicilio paterno, y bien comunicada por autopista y transporte público. En tal sentido, al tratarse de materias de orden público, el tribunal puede actuar de oficio en defensa y protección de los intereses del niño, sin sujeción a los principios de rogación de parte y congruencia que son propios de la esfera de protección de los derechos dispositivos. Como ya se ha referido anteriormente, el artículo 752 de la LEC faculta a los tribunales para que, en orden a las medidas de esta naturaleza, dicten sus resoluciones en base a las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso judicial en cualquier momento, incluso durante la tramitación de la apelación. El código civil de Cataluña prevé expresamente en su artículo 236-3 establece que el juez podrá adoptar en beneficio del menor y para apartarlo de cualquier riesgo, las medidas que estime procedentes. En este caso es evidente que el interés superior del menor implica que deba ser revocada la medida de la sentencia por la que atribuye la guarda y custodia en exclusiva al padre, estableciendo para lo sucesivo que la responsabilidad parental será compartida, lo que implica la necesidad de consensuar todas las decisiones que sean relevantes para el menor, atribuyendo al padre la guarda y custodia individual respecto a los actos ordinarios del cuidado del menor, que los ejercerá la madre en los días y periodos que se establecen en la parte dispositiva. Habida cuenta de la distancia entre los domicilios paterno y materno, la madre tendrá consigo al menor durante el curso escolar una tarde entre semanas (que será la de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas) y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30. Serán obligación de la madre las recogidas y entregas del menor. En los periodos vacacionales, el niño permanecerá con la madre la mitad de la semana santa y la navidad, y dos quincenas en los meses de julio y agosto. Al objeto de garantizar la eficacia del sistema de relaciones materno-filiales se acuerda la intervención de un mediador para que supervise y facilite el restablecimiento de las relaciones de la madre con el menor y elabore con ambos progenitores un plan de parentalidad adaptado a las necesidades del niño. Se acuerdan, así mismo, las medidas de garantía que se especifican en la parte dispositiva, sin perjuicio de las advertencias respecto a las medidas que podrán adoptarse en ejecución de sentencia para garantizar que el menor no podrá salir al extranjero, incluyendo la actuación del Convenio de la Haya de 1980 para asegurar la restitución del menor a su residencia en España si fuera trasladado fuera del país (…)”.