En la designación judicial del árbitro la voluntad de sumisión a arbitraje ha de ser analizada e interpretada de acuerdo con el principio de conservación del negocio y del favor arbitrandum (STSJ Madrid 4 febrero 2020)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 4 de febrero de 2020 3 (Ponente: Jesús María Santos Vijande) procede al nombramiento judicial del árbitro con el siguiente razonamiento: «En este caso se constata que, en efecto, la cláusula décimo séptima que figura en el contrato de arrendamiento de finca urbana para uso distinto de vivienda suscrito el 1 de enero de 2016 contiene una cláusula de sumisión a arbitraje en los términos supra transcritos. La referida cláusula compromisoria indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Conforme establece el artículo 9 de la vigente Ley de Arbitraje del 2003, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. No obsta a esta apreciación la circunstancia, verificada a posteriori, de que las partes hayan previsto someter la administración del arbitraje a una Corte Arbitral, de hecho, ya disuelta en el momento de la firma del contrato. En primer lugar, porque, ante Sala, no se ha cuestionado la existencia del convenio arbitral: se ha afirmado por la demandante y no solo no se ha negado por la demandada -art. 9.5º LA-, sino que ésta expresamente reafirmó su voluntad de sumisión a arbitraje cuando el 5 de febrero de 2019 interpuso ante la Jurisdicción civil una declinatoria de sumisión a arbitraje que fue estimada en aplicación precisamente de esa cláusula 17ª. Voluntad de sumisión a arbitraje que ha de ser analizada y, en su caso, interpretada de acuerdo con el principio de conservación del negocio y del favor arbitrandum que imperan en nuestro ordenamiento, así como en conexión con la necesidad de evitar, en pro de la buena fe procesal, un inadmisible «peregrinaje jurisdiccional». Así, esta Sala, por ejemplo, en su Sentencia 4/2015, de 13 de enero (procedimiento de nombramiento de árbitro nº 80/2014), ha mantenido la existencia , prima facie, de convenio arbitral, de voluntad de sumisión a arbitraje incluso cuando parte de la cláusula era, a todas luces, nula, por contraria al art. 12 LA, en la medida en que se preveía la posible adopción de decisiones por dos árbitros y la intervención subsidiaria de un tercero dirimente. Y en nuestra Sentencia 69/2015, de 6 de octubre, procedimos a nombrar un árbitro ante la sumisión a arbitraje de una institución sin competencia para ello no mediando la oposición de la parte demandada. En el caso presente, es verdad que las partes se someten a arbitraje diciendo expresamente que lo administre y designe árbitro una institución que, como reconoce la propia actora, ya no existía al tiempo de la firma del contrato… Sin embargo, esta Sala entiende que ese error no vicia la voluntad de sumisión, ante todo, porque no media oposición por la demandada al hecho en sí de la sumisión arbitraje; sin que, por lo demás, quepa apreciar que ese error en la redacción de la cláusula arbitral pueda reputarse como esencial en las circunstancias del caso (art. 1266 Cc), resultando ratificada esa voluntad por el comportamiento posterior de las partes: el demandante presentando su demanda; la demandada no oponiéndose a lo en ella afirmado y ratificando previamente su voluntad de sumisión a arbitraje en virtud de un acto propio llamado a causar estado. No está de más recordar, en este sentido -como hacíamos en el FJ 3º de nuestra Sentencia 4/2018, de 16 de enero  que ‘el ne venire contra factum proprium solo se predica respecto de actos previos que causen estado en el sentido de que ‘sean inequívocos para crear, definir, fijar, modificar o extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior’ (entre muchas, SSTS de 15.11.2010 , 26.05.2009 y 27.02.2014 , y de modo señero la STS 734/2016 , de 20 de diciembre, FJ 5º.2, apartados 1 y 2 )’.  Pactado así inequívocamente el sometimiento a arbitraje de ‘cualquier litigio que tenga su origen en el presente contrato’ -sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento de designación judicial, restricción alguna de la voluntad del demandado en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitro interesada, sin entrar a decidir otras cuestiones totalmente ajenas al objeto que la Ley confiere a este proceso, entre las que se incluyen, señaladamente, aquellas sobre las que ha de resolver el árbitro (…).  Salvando, pues, la voluntad de las partes de someterse a arbitraje en los términos expuestos, se ha de actuar como si la parte del convenio arbitral de imposible cumplimiento no existiera, esto es, como si nada se hubiera dispuesto en el convenio acerca de la Corte disuelta. Y para esta hipótesis, y constando – como se sigue de lo alegado en la demanda- que no ha habido acuerdo de las partes acerca del nombramiento de árbitro, es de obligada aplicación el art. 15.2º.a) LA, que establece que el Tribunal competente será quien nombre el árbitro llamado a laudar. Siendo procedente el nombramiento de un árbitro que decida, como árbitro único de Derecho, la controversia, el Tribunal, tal y como dispone el art. 15.6º LA, pondera los requisitos que ha de reunir el árbitro designado a la vista de las circunstancias del caso, y concluye que, dada la naturaleza de la controversia relativa al cumplimiento de un contrato de arrendamiento, lo adecuado es que el árbitro que se haya de designar, de entre la lista de los árbitros de la Corte del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sea un especialista en Derecho de Arrendamientos. A tal efecto, la Sala, comenzando por la letra Q – Resolución de 15 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el resultado del sorteo aque se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado. BOE nº 66, de 18.3.2019, pág. 26984-, continúa de forma rigurosa, desde el último designado por este Tribunal, el orden de la lista remitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ordenada alfabéticamente, y confecciona el siguiente elenco de árbitros, especializados en Derecho de contratos, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y de la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.6º de la vigente Ley de Arbitraje».

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