Procede constituir la adopción por constar el asentimiento del padre de las menores y de la madre gestante, al haberse practicado videoconferencia ante la autoridad judicial del Estado de Tabasco (México) (AAP Barcelona 11 febrero 2020)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 11 de febrero de 2020 estima un recurso de apelación contra un Auto del acordando constituir la adopción por Felipe de las dos menores Amanda y Clara, hijas de su consorte, tras un proceso de maternidad subrogada. La Audiencia tras un exhaustivo examen de la doctrina y la jurisprudencia sobre la gestación por sustitución razona de la siguiente manera: «La ley aplicable para la constitución de la adopción, es el Codi Civil Catalán , Libro Segundo aprobado por Llei 25/2010. de 29 de julio y no el Código Civil. Ello de conformidad con el art. 9 Cc, según redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio que establece las normas de conflicto al que se remite el art. 16 para resolver los conflictos entre leyes interterritoriales, vigente al momento de interponerse la demanda. En concreto el art. 9 Cc en su apartado 4, párrafo 2, dispone que ‘La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996’. El Convenio de la Haya se remite a la lex fori, a la ley del tribunal competente para adoptar la medida, por lo que la legislación aplicable para resolver sobre los requisitos para la adopción son los establecidos en el Codi Civil de Cataluña, lugar de residencia de los menores. Y en cuanto al procedimiento hemos de estar a lo que dispone la Ley de La Jurisdicción Voluntaria, aprobada por Ley 15 /2015, de 2 de Julio. 1.- En lo que al procedimiento se refiere hemos de hacer notar que la Documentación extranjera aportada cuenta con la correspondiente legalización de modo que se cumplen las exigencias legales de la LEC sobre la presentación y validez de los documentos presentados en juicio-. Los documentos públicos extranjeros a los que haya de atribuirse eficacia probatoria en los términos del art. 319 de la LEC, deberán cumplir con los requisitos formales exigidos en el art. 323, y entre estos que salvo supuestos concretos en que exista Convenio estableciendo exención de legalización para determinados documentos, todo documento público extranjero deberá ser previamente legalizado por vía diplomática o, en el caso de los Estados parte del Convenio de la Haya de 1961, rubricado con la Apostilla de la Haya, amén de venir traducido conforme a lo exigido por el art. 144 (‘A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo’). 2.- En cuando al fondo del asunto , y puesto que como hemos indicado la Ley aplicable es el Codi Civil de Catalunya, estaremos a lo que dice el art. 235-32. 1, b) de éste Codi, según el cual se podrá adoptar a los hijos del cónyuge o persona con quien el adoptante convive en pareja estable y en estos casos se requiere que la filiación no esté determinada legalmente respecto al otro progenitor o que éste haya muerto, haya sido privado de la potestad, este sometido a causa de privación de potestad o haya dado su asentimiento. Por su parte el art. 235-41 del mismo CCCat, dice que habrán de dar el asentimiento a la adopción, los progenitores del adoptado, excepto que estuvieran legalmente privados de la potestad añadiendo el ap. 2 que el asentimiento de los progenitores deberá efectuarse ante la autoridad judicial, pero la madre no lo podrá otorgar hasta pasadas seis semanas del parto. Consta en autos el asentimiento del padre de las menores y también el de la madre, como se dirá . Respecto a los requisitos exigidos por este art. 235-32. 1, b) CCCat, hemos de hacer las siguientes consideraciones: a) El art. 37 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria dice de forma expresa que en el procedimiento para la constitución de la adopción, ‘También deberán ser citados, para prestar el asentimiento a la adopción ante el Juez, las personas indicadas en el apartado 2 del art 177 Cc’, en este caso y para Cataluña, las mencionadas en el art. 235.32, es decir los progenitores del menor, ambos. b) Como se recordaba en Auto de esta misma Sala de 24 de abril de 2018, ‘Es pacífico en la doctrina que si el padre biológico, no privado legalmente de la potestad, ni incurso en causa de privación (ni firme un acogimiento pre adoptivo) no presta su asentimiento, la adopción no se puede formalizar. El asentimiento era y sigue siendo una conditio iuris de la adopción (STS, Civil sección 1 del 20 de abril de 1987 y STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 1988 . c) Consta en autos haberse practicado videoconferencia con la madre gestante la cual ante la autoridad judicial del Estado de Tabasco a presencia de la Secretaria Judicial de ese Juzgado familiar y con asistencia jurídica de Letrado, manifestó de forma clara que asentía en la adopción de las dos menores por parte del esposo del padre de las niñas. La filiación por naturaleza, en relación con la madre, resulta del hecho mismo del parto (art. 235-3) y los derechos y deberes propios de la potestad empiezan a surtir efectos a partir del hecho mismo del nacimiento. Por su parte el art. 235-41 del mismo CCCat, dice que el asentimiento de los progenitores deberá efectuarse ante la autoridad judicial, pero la madre no lo podrá otorgar hasta pasadas seis semanas del parto. En el mismo sentido se pronuncia el art. 177.2 Cc, al que se refería el art. 37 de la LJV cuando requería el asentimiento de los progenitores, de tal manera que en ningún caso cabría validar un consentimiento «prenatal» , renunciándose a la filiación del concepturus o del nasciturus si se hubiera producido ya la gestación. Por lo tanto, constando la paternidad del esposo del solicitante en inscripción registral del nacimiento, y constando en autos el asentimiento de la madre de las menores a la adopción ante la autoridad judicial, es decir, cumplidos los requisitos legales para la adopción conforme a lo exigido por la normativa vigente , tanto en España como en Cataluña, la conclusión no puede ser otra que la de constituir la adopción solicitada, lo que comporta la estimación del recurso».

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