Aprobación de la adopción de una niña nacida en Kiev de gestación subrogada por parte de un matrimonio español que obtuvo la inscripción de dicha filiación en el consulado de esa localidad (SAP Murcia 31 enero 2019)

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Los hechos del presente asunto caso son siguientes: Dª. Leticia presenta solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria para la aprobación de la adopción por ella de Trinidad , nacida en Kiev (Ucrania) el…, que es hija de su marido, D. Eloy , y de Dª. María Inés , habiendo prestado la madre el 3 de noviembre de 2017, ante el funcionario de la oficina consular española en dicho país, su consentimiento para la adopción por la ahora solicitante. La menor consta inscrita con dicha filiación (padre D. Eloy y madre Dª. María Inés ) en el registro consular español de Kiev. Se inicia el procedimiento y el Ministerio Fiscal requiere que la solicitante aporte la inscripción ante el Registro Civil ucraniano, lo que hace, constando en la misma la solicitante como madre de la menor, junto a su marido como padre. Tras la comparecencia del padre mostrando su conformidad con la adopción pretendida por su esposa, se emite informe por el Ministerio Fiscal oponiéndose a la aprobación porque la solicitante es la madre de la menor. A continuación se dicta auto denegando la adopción por falta de legitimación activa, pues el artículo 175.3.1º CC impide la adopción de los descendientes, y en la partida del registro civil ucraniana del lugar de nacimiento (Kiev) consta que la solicitante es la madre de la menor. Entiende que lo procedente habría sido recurrir la inscripción consular donde se hace constar otra filiación materna diferente, por lo que, conforme a la legislación española, no cabe la adopción. No estima de aplicación ni las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014 , ni la del TS español de 6 de febrero de 2014 . Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la solicitante, que denuncia la errónea aplicación del derecho, pues en España ella no es madre de la menor, al no estar admitida la gestación por subrogación, por lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del TS español, el cauce para dar la solución más acorde al interés de la menor, es el de la adopción. Por ello interesa la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra aprobando la adopción.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección  Cuarta, de 31 de enero de 2019 estima el recurso y aprueba la adopción con referencia a la sentencia del TS de 6 de febrero de 2014 que analiza la cuestión del interés preponderante del menor en un caso en el que se había denegado la inscripción en el Registro Civil español de la paternidad de los progenitores en una gestación por sustitución obtenida en un país donde tal procedimiento estaba legalizado y donde se había inscrito dicha filiación a favor de los que habían concertado con una mujer la gestación por sustitución, y concluye que no es posible la inscripción en el registro consular español de esa filiación por ser contraria a nuestro Derecho interno, aunque, atendiendo al interés preponderante del menor, accede a que la protección del mismo se pueda alcanzar por otras vías diferentes a la del reconocimiento de la paternidad por vía registral.  Razona la Audiencia de Murcia que “Cuando las partes en dicho procedimiento plantearon un incidente de nulidad contra esa sentencia, el TS dictó auto de fecha 2 de febrero de 2015 que lo rechaza, argumentando que la denegación de la inscripción en España de la filiación de los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución respecto  de los comitentes no vulnera el derecho a la vida privada de los menores. También razona que existen diferencias del caso resuelto por la sentencia española con los casos franceses objeto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, añadiendo que la sentencia de esta Sala sí protege el interés de los menores, pues permite la fijación de las relaciones paterno- filiales mediante la determinación de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones familiares de facto mediante la adopción o el acogimiento, protegiendo en todo momento la unidad familiar en que puedan estar integrados los menores. Ese es precisamente el caso ahora enjuiciado, pues el padre de la menor es al marido de la solicitante (así consta inscrito el registro civil consular y nadie lo ha cuestionado), y ella pretende su adopción, conforme a la normativa española. Esta solución favorable a la protección de los menores en los supuestos de gestación subrogada tiene una repetida y uniforme aplicación en los Tribunales de la Jurisdicción Social en España. Como más reciente la sentencia del TS, Sala Cuarta, de 13 de marzo de 2018 , donde se parte de la sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2016, reconociendo a los padres que han obtenido un reconocimiento de paternidad en países donde está autorizada la gestación por sustitución, la suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad, todo ello en base a la protección y en beneficio del menor. Por lo tanto, siendo ésta la solución pretendida por la apelante desde la iniciación del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se ha de acceder a su adopción, sin que haya dato alguno para dudar de su idoneidad como adoptante, dado que forma parte de una unidad familiar estable, integrada por el padre de la menor, otra hija común con la adoptante y ella misma, con recursos económicos acreditados y adecuados para la atención de la menor y sin que se haya cuestionado ni conste dato alguno en contrario, por lo que se ha de revocar el auto apelado y dictar resolución aprobando la adopción pretendida”.

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