El Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, de 15 de febrero de 2024, recurso nº 286/2023 (ponente: Isabel Serrano Frías) estima recurso interpuesto frente a la resolución de 14 de septiembre de 2021 en los autos de adopción 164/21 del Juzgado de Instancia núm. 7 de Guadalajara y acordando haber lugar a la adopción de la menor Antonieta nacida en Neratovice, Republica Checa el… de 2020 designando progenitor de la misma a Doroteo acordándose asimismo el cambio de apellidos de la niña que pasaran a ser Mateo Doroteo. librándose una vez firme la presente resolución testimonio para su inscripción en el Registro civil español. De acuerdo con este Auto:
“(…) El Juez rechaza la solicitud de adopción partiendo de que nos encontramos ante un supuesto de gestación subrogada o por sustitución y que la ley 14/2006 de 26 de mayo, declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación con o sin precio, negando eficacia a la renuncia de la madre biológica, sin que exista en el país de origen, Ucrania, resolución judicial que se haya pronunciado sobre la filiación de la menor que se trata de adoptar.
La parte recurrente mantiene que la filiación de la menor está determinada en cuanto a la materna por el parto y en lo que respecta a la paterna por la paternidad biológica. No se trata mantiene el recurrente de reconocer resolución judicial extranjera ni administrativa ni de contrato extranjero alguno. Se refiere el apelante a que la adopción es la forma de integrar al menor nacido por gestación subrogada en el extranjero en la vida familiar. Concurren, se afirma, todos los requisitos para la adopción al constar el matrimonio del padre biológico y el adoptante, los requisitos de edad, se han prestado los consentimientos por el padre biológico y la madre gestante que presto asentimiento ante fedatario público de su país, invocando por último el interés de la menor.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso al no ser controvertida ni la filiación ni el matrimonio, todo ello en atención al superior interés de la menor”.
“(…) Expuestas las posturas de las partes vamos a citar por su interés para el caso, la sentencia del TS que recoge cual es la solución a estos supuestos, rechazando que sea la posesión de estado y remitiéndose a la adopción. Así La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 resuelve sobre esta cuestión en el siguiente sentido, indicando que:
«La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos.
Mantiene el Tribunal que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es manifiestamente contraria al orden público español. Así lo había sostenido ya en su Sentencia de 6 de febrero de 2014. ya mencionada, (SP/SENT/749604) y en el Auto de 2 de febrero de 2015, (SP/AUTRJ/796991). No se trata únicamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de los contratos de gestación subrogada, sino «también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos en los que España es parte».
Haciendo un resumen de las vulneraciones que afectan a la mujer gestante y al niño, señala el Tribunal que «tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias», «llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida», «tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica («la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre», «la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil «México Subrogacy» S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo», «la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño»). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal»), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal».
La protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución.
Para referirse al interés superior del menor nacido por gestación por sustitución el Tribunal comienza haciendo notar el cambio en el planteamiento de la cuestión en la demanda: se trata de la determinación de la filiación por una autoridad española y no del reconocimiento de efectos a un acto de una autoridad extranjera. Se plantea, por tanto, la necesidad de determinar la ley aplicable a la filiación a través de la norma de conflicto contenida en el artículo 9.4 del Código Civil. Conforme establece este artículo en su párrafo primero, «La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española». Como resulta de lo que establece esta norma la determinación de la filiación en este caso queda sometida a la ley española.
En cuanto a la protección del menor y su desarrollo integral en el ámbito natural de la familia de hecho se indica, «el niño nacido en el extranjero consecuencia de una gestación por sustitución entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. Esa vida familiar de facto debe ser respetada y el derecho a que lo sea está protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos como ha señalado reiteradamente el Tribunal de Estrasburgo»
Entiende el Tribunal Supremo que el cauce adecuado para dar respuesta a la situación respetando su interés superior no es la posesión de estado sino la adopción. Esta posibilidad se acomoda a lo que indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Dictamen de 10 de abril de 2019 [9], (SP/DOCT/82435) afirmando que «esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general».
El Tribunal Supremo en sentencia de 6 febrero 2014 contempla la vía de la adopción para regularizar la filiación de menores nacidos de un proceso de gestación subrogada en supuestos como el ahora examinado.
Está fuera del debate la paternidad del Sr. Mateo. marido del recurrente. Ni es este el procedimiento adecuado para ello ni nadie ha planteado la impugnación.
Tampoco hay debate en cuanto a la falta de cobertura legal en nuestro país de la gestación subrogada ciertamente el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que lleva por epígrafe «Gestación por sustitución», dispone que » 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales», lo que lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español. como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 y posterior Auto de 2 de febrero de 2015. así como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. con respecto a los permisos de paternidad derivados de estos nacimientos (Sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 y 22 de noviembre de 2017).
El problema surgiría en torno a la renuncia de la madre biológica pues en cuanto al resto no hay duda así el actor es el marido del padre legal del menor y puede interesarlo, pues expresamente está previsto que lo pueda hacer sin necesidad de previa propuesta de la Entidad Pública declarando la idoneidad del adoptante (art. 176.2.2ª. Cc ), teniendo más de 25 años de edad, además el adoptando es menor de edad no emancipados ( art. 175.1º Cc ). También consta el consentimiento del padre biológico y de la madre documento notarial de 18 de diciembre de 2020.por lo que, de conformidad a lo establecido en el art. 37.1º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. y no habiendo transcurrido seis meses hasta la demanda no resulta necesario citar a la madre biológica para asentir de nuevo a la adopción. Se estima así que con la adopción se protegería, en indudable interés del menor, integrándole en el núcleo familiar de facto que parece que existe en este caso (art. 176.1 Cc ).
Por cuanto queda expuesto el recurso debe ser estimado, acordando haber lugar a la adopción solicitada y también al cambio de apellidos del menor en el orden solicitado, de acuerdo con el art. 49.2º de la Ley del Registro Civil”.
