El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigésimoctava, de 21 de octubre de 2019 estima el recurso de apelación contra la decisión del juzgado que aprecia la concurrencia de cosa juzgada entre el presente litigio y el que fuera concluido por auto firme del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Bilbao que había estimado la declinatoria formulada por dicha entidad de crédito por entender que la cuestión litigiosa se encontraba sometida a arbitraje. La Audiencia razona del siguiente modo: «En la demanda promovida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao la mercantil S. S.L. interesó la declaración de nulidad de una serie de contratos invocando la falta de causa de los mismos o la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento. Lógicamente, la nulidad íntegra de un contrato comporta la de sus cláusulas, pero ello no equivale a afirmar que en tal demanda se hubiera ejercitado una acción tendente a que se declarase, aisladamente y por sus propias causas, la acción de nulidad de la cláusula de sumisión de arbitraje contenida en uno de los contratos cuya validez integral se estaba impugnando. Cierto es que en la súplica de dicha demanda (…), una vez que se había pedido la declaración de nulidad de todos y cada uno de los contratos que en ella se relacionaban, se utilizó a renglón seguido la indicación ‘…incluyendo la cláusula de sumisión a arbitraje’. Ahora bien, con independencia de que podamos considerarla completamente superflua, lo cierto es que la inclusión de dicha indicación no autoriza a considerar que allí se ejercitó una acción de nulidad específicamente referida a dicha cláusula cuando de la fundamentación de la demanda se deduce precisamente lo contrario: basta una somera lectura del Fundamento de Derecho Sexto de la misma (…), único específicamente referido a la cláusula de sumisión a arbitraje, para comprobar que lo único que trató de argumentar la demandante S. S.L. era que el ámbito de la sumisión pactada no resultaba coincidente con el objeto de la demanda y que, como consecuencia de ello, la cláusula no resultaba aplicable a la clase de acción que se ejercitaba. En momento alguno se adujeron motivos de nulidad específicamente referidos a dicha cláusula, y ello por más que, ejercitándose acción de nulidad referida a la totalidad del contrato, la cláusula no pudiera seguir suerte distinta que la del propio contrato. A lo único que se aspiraba con la mención específica de dicha cláusula era a evitar que, mediante su aplicación al caso, quedase el asunto excluido de la jurisdicción. No sucede lo mismo con la demanda que ahora nos ocupa donde se ejercita una acción de nulidad propiamente dicha de la cláusula de sumisión a arbitraje, y ello aduciéndose tanto problemas de incorporación (art. 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación; véase página 20 de la demanda) como la circunstancia de incurrir dicha estipulación en abusividad (…). No estamos, pues, ante una diferente fundamentación jurídica que pudiera caer bajo la órbita del objeto virtual del primer litigio por aplicación del art. 400 de la LEC, sino ante dos procesos en los que difiere el propio petitum: la nulidad de varios contratos en el primero y la nulidad de una determinada cláusula en el segundo. En el art. 400 de la LEC 1/2000 el legislador optó por una solución de compromiso en la tensión existente entre dos intereses contrapuestos: por un lado, la necesidad de evitar la proliferación de pleitos para dirimir cuestiones que razonablemente pudieran ser solventadas en uno solo, y, por otra parte, la conveniencia de no limitar el derecho a la tutela judicial imponiendo al demandante una carga de concentración excesivamente gravosa. Y la opción consistió en dejar a salvo de la preclusión a los petita, esto es, a lo que, evitando conscientemente todo tecnicismo, fue acotado en el precepto con la expresión ‘lo que se pide’. En definitiva, el art. 400 aparece articulado en torno a la idea central de ‘lo que se pide’: si este elemento difiere en los procesos anterior y posterior, no hay efecto preclusivo. Y ya hemos expuesto las razones por las en el presente caso entendemos que es el propio petitum el que, con independencia de la causa petendi, difiere entre ambos procesos. A mayor abundamiento, hemos de indicar que, habiéndose interpuesto la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Bilbao en el año 2011, no le resultaba posible a la actora acumular a la acción de nulidad por ausencia de causa y por consentimiento viciado (fundadas en el Código Civil) las acciones de no incorporación y de nulidad que ahora ejercita (fundadas en le Ley sobre Condiciones Generales de la contratación), dado que una y otra habrían de corresponder al conocimiento de órganos judiciales diferentes (juzgado de 1ª instancia y juzgado de lo mercantil, respectivamente). Ha de prosperar, pues, el recurso de apelación interpuesto».