El Reglamento Bruselas II no es aplicable en Kenia, pero obliga a los órganos jurisdiccionales españoles, pues es en España donde residen los hijos de los litigantes (AAP Palma de Mallorca 19 septiembre 2019)

El Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta de 19 de septiembre de 2019 desestima un recurso de apelación contra una decisión del Juzgado denegó una solicitud de medida provisional urgente y acordó prohibir la salida del territorio nacional español de Marcelina y Jesús Luis, salvo autorización judicial o consentimiento expreso de ambos progenitores. De acuerdo con la Audiencia: «basa el juzgador su decisión en la pretensión del apelante de que sus hijos menores residan con él en Kenia, como lo acredita una demanda presentada por él en aquel país y los propios mensajes que envía a Doña Inocencia. Considera igualmente que Kenia no se halla entre los países firmantes del Convenio de la Haya de 30 de octubre de 1.980 y en que ante una situación de custodia de hecho de los niños por parte de la madre en su residencia en …, la aplicación del Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, otorga la competencia a los Juzgados de dicha localidad para modificar el acuerdo al que llegaron los contendientes. Reacciona el recurrente ante este criterio con respaldo en los argumentos que utiliza en su recurso de apelación. Así y en cuanto al primero de ellos, en el que alega que se ha tomado la medida que impugna sin haber sido oído, debemos rechazarla por las siguientes razones: en primer lugar, las medidas que permite adoptar el art. 158 del Código Civil tienen un claro carácter urgente y de protección de los menores afectados por ellas, al punto que incluso pueden ser adoptadas de oficio por el juzgador. En segundo lugar y unido a lo anterior, difícilmente podrían adoptarse si se espera a dar audiencia a un progenitor que reside, en nuestro caso, en Nairobi, pendiendo un acuerdo entre los progenitores que de no aplicarse la medida sería problemático ejecutar, de manera que la finalidad protectora de la cautela decaería en claro perjuicio del menor. Por fin, no debe olvidarse que se trata de una medida provisional, que puede ser modificada en el transcurso del procedimiento principal o si ya no existen las circunstancias que obligaron a adoptarla. A continuación, niega el apelante que pretenda sustraer a sus hijos, pero su alegato es eminentemente voluntarista y no se compadece con la demanda que ha presentado en Kenia y con los mensajes remitidos a Doña Inocencia, mientras el resto de sus explicaciones, relativas a la relación materno y paterno filial y a la situación habitacional de los niños en …, así como a los intentos de llegar a acuerdos con la madre respecto de la guarda y custodia de los hijos, no tienen trascendencia en este momento, pues deben hacerse valer en el correspondiente procedimiento judicial de modificación de medidas, mostrándonos también conformes con el criterio del juzgador de que la competencia para ello corresponde a los Juzgados de …, de acuerdo con el citado Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, dado que los menores tienen su residencia habitual con su madre en esa ciudad desde el año 2014, como el propio apelante admite. En este sentido, resulta obvio que el mencionado reglamento no es aplicable en Kenia, pero obliga a los órganos jurisdiccionales españoles, pues es en España donde residen los hijos de los litigantes desde aquel año. Por otro lado, la pretensión de Don Urbano para que reconozcamos de manera incidental la sentencia de divorcio dictada en Kenia, es cuestión nueva que se suscita en esta apelación y que, por tanto, no puede tener cabida, mientras que la autorización judicial solicitada para que se continúe con el régimen de visitas previsto en el convenio, en cuanto contempla que los niños viajen a Kenia, resulta incompatible con el auto apelado, que procede ser ratificado. Los mensajes enviados por Don Urbano a Doña Inocencia , vía whatsapp, como el de 12 de julio de 2.018 y de los que Don Urbano manifiesta no sentirse orgulloso, resultan elocuentes y justifican razonablemente la decisión del juzgador. En definitiva, el apelante no hace otra cosa sino tratar de hacer valer su criterio sobre el del juzgador, sin que apreciemos por su parte error en la valoración de la prueba, así como tampoco consideramos que el beneficio de los menores quede salvaguardado denegando la prohibición adoptada por el juez de primera instancia, puesto que ambos niños se encuentras afincados en …  desde 2014 por acuerdo entre sus progenitores y no se vislumbra que hayan sufrido por ello perjuicio alguno, lo cual ha llevado también al Ministerio Fiscal a oponerse al recurso de apelación. En consecuencia, debe confirmarse la resolución impugnada».

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